案例：鄭某某與鄭某預謀“玩玩”被害人張某，后二人以送張某回家為名，將張某帶至地里，鄭某某首先與張某發(fā)生性關系，但由于當天喝酒較多，加上張某的反抗，其生殖器未能插入；后鄭某不顧張某的反抗，強制與其發(fā)生了性關系。
　　分歧意見： 在本案的討論過程中，出現(xiàn)了兩種意見：一種觀點是本案應定性為強奸，理由是輪奸必須是兩名以上的共同犯罪人強奸即遂，沒有強奸得逞的男子不成立輪奸，一人強奸得逞一人未得逞的情況不能認定為輪奸，但由于鄭某某與鄭某屬共同犯罪，一人即遂，全案即遂，對鄭某某和鄭某都應認定為強奸即遂，在三年以上十年以下有期徒刑幅度內(nèi)量刑；第二種觀點是由于各行為人均參與了輪奸行為，而輪奸是基于共同奸淫認識的共同實行行為，一人即遂全案即遂，鄭某某雖然因其意志以外的原因未能得逞，對二人均應以強奸即遂論處，且按輪奸情節(jié)確定適用的刑罰。
　　分析意見：筆者同意第二種意見，理由如下：根據(jù)我國刑法的規(guī)定，共同犯罪的成立條件是：必須有二人以上、必須有共同故意、必須有共同行為。“共同故意”包括兩個內(nèi)容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意；二是各共犯人之間具有意思聯(lián)絡。輪奸是指二男以上出于共同強奸的故意，在同一段時間內(nèi)，對同一婦女(或幼女)連續(xù)地輪流強奸(或奸淫)的行為。本案應屬共同犯罪、輪奸，首先，鄭某某與鄭某二人有共同強奸張某的合意行為，即預謀“玩玩”被害人張某，其次，二人在同一段時間內(nèi)，對同一婦女連續(xù)地輪流的實施了強奸行為，鄭某某與鄭某以送張某回家為名，將張某帶至地里，鄭某某與張某發(fā)生性關系時，雖因喝酒太多及張某反抗，其生殖器未能插入，但其也開始實施與鄭某合意強奸張某的行為，其后鄭某與張某發(fā)生性關系，其二人先后與張某發(fā)生性關系的行為，已經(jīng)符合輪奸的相關規(guī)定，鄭某某的生殖器雖未能插入，根據(jù)共同犯罪的理論，一人既遂，全案既遂，鄭某某也屬強奸既遂，因此鄭某某與鄭某的犯罪行為屬共同犯罪、輪奸行為。 徐濤律師15327446830   QQ574659129