一、律師的艱辛與收獲 　　1、請(qǐng)縣長(zhǎng)做證人
　　2007年，家鄉(xiāng)一國(guó)有企業(yè)與另一企業(yè)合同糾紛官司打輸了，請(qǐng)我當(dāng)代理律師上訴。廠長(zhǎng)介紹情況說(shuō)原廠長(zhǎng)被對(duì)方收買，故意做了對(duì)已方不利的證言，是導(dǎo)致官司敗訴的關(guān)鍵。接受委托后，我通過(guò)認(rèn)真查閱一審的案卷材料，發(fā)現(xiàn)一審?fù)徲涗浿?，該證人在對(duì)事實(shí)陳述后，為了證明自己陳述的可信性，還說(shuō)了一句：“當(dāng)時(shí)辦這件事時(shí)，縣經(jīng)委王主任和XXX縣長(zhǎng)也在場(chǎng)。”
　　這是一個(gè)非常必要的信息!找到該證人陳述的一起在場(chǎng)的另兩個(gè)證人，該證人的描述是否真實(shí)也就清楚了!
　　這份合同已經(jīng)簽訂了十多年，歷經(jīng)人事變遷，但我們還是在本縣城一個(gè)居民樓里找到了已經(jīng)退休的“王主任”，了解了有關(guān)情況，他也同意為我們作證。
　　而另一個(gè)證人，已于多年前調(diào)離本縣，現(xiàn)任另一個(gè)的縣長(zhǎng)。能否請(qǐng)縣長(zhǎng)當(dāng)證人?
　　盡管法律規(guī)定了知道案件情況的人都有作證的義務(wù)，但法律并沒有規(guī)定不作證承擔(dān)什么樣的責(zé)任。而在中國(guó)現(xiàn)實(shí)政治環(huán)境下，有多少縣長(zhǎng)成了被告的法定代表人接到法院傳票都不到庭，何況要其當(dāng)證人!
　　但律師的職責(zé)就是為維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益而斗爭(zhēng)，既然法律沒有排除縣長(zhǎng)作證的義務(wù)，律師又有什么理由不找縣長(zhǎng)取證呢?
　　于是，給縣長(zhǎng)辦公室打電話聯(lián)系——縣長(zhǎng)不在。能否告訴我縣長(zhǎng)手機(jī)號(hào)——不可能，但有什么事情我們可以向縣長(zhǎng)轉(zhuǎn)告。
　　不能難為工作人員了，發(fā)個(gè)律師函傳真件，說(shuō)明律師的意思。
　　兩天，沒有答復(fù)——不論是縣長(zhǎng)工作繁忙還沒有見到律師函，還是其他什么原因——我都沒有時(shí)間再等了，闖吧。
　　考慮到進(jìn)縣政府的門，經(jīng)傳達(dá)通報(bào)縣長(zhǎng)也許拒絕見律師；考慮到縣長(zhǎng)公務(wù)繁忙上班后可能很快離開辦公室。我?guī)б恢恚瑢ｉT起一大早，驅(qū)車二百里，上班點(diǎn)開掛省城牌號(hào)的轎車——好讓傳達(dá)誤認(rèn)為是省城的領(lǐng)導(dǎo)——直接駛?cè)肟h政府大院，找到縣長(zhǎng)辦公室——還好，辦公室的同志很客氣，知道前兩天發(fā)律師函的事，馬上與縣長(zhǎng)聯(lián)系，縣長(zhǎng)回答：一會(huì)到辦公室。
　　見到縣長(zhǎng)，一切都很順利，縣長(zhǎng)接受了我們的調(diào)查，認(rèn)真回憶了十年前的事情，并在我們的調(diào)查筆錄上簽了字。這時(shí)，我又適時(shí)的解釋了《民事訴訟法》第七十條第一款規(guī)定：凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。
　　縣長(zhǎng)苦笑一下：我確實(shí)太忙了，讓縣政府辦公室出個(gè)證明，說(shuō)明我確實(shí)難以出庭，許可我提交書面證言吧。
　　我理解縣長(zhǎng)，我也不忍縣長(zhǎng)為這一個(gè)不大的案子耽誤一縣之長(zhǎng)的一天工作。能為我出具書面證言，已經(jīng)是一個(gè)很理想的成果了。
　　調(diào)查結(jié)束，縣長(zhǎng)說(shuō)：律師的工作也不容易啊，并關(guān)切地詢問(wèn)我們?nèi)绾位厝サ鹊取Ｖ两裣肫?，仍能感受到縣長(zhǎng)當(dāng)時(shí)的情真意切。
　　寧津縣景文新縣長(zhǎng)簽字確認(rèn)的律師調(diào)查筆錄和寧津縣人民政府出具的景文新同志因工作原因確有困難不能出庭的證明，已保存在德州市中級(jí)人民法院(2007)德中民四終字第41號(hào)案卷中。我在博客上發(fā)表辦案手記說(shuō)：也許，若干年后，整理中國(guó)法制建設(shè)發(fā)展史，這將是縣長(zhǎng)為普通民事案子作證的有代表性的重要史料。
　　2、一起非訴代理與兩篇獲獎(jiǎng)?wù)撐?/strong>
　　我們很多同學(xué)來(lái)自農(nóng)村。近年來(lái)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和城市化進(jìn)程的加快，市郊農(nóng)村土地開發(fā)也登上了高速列車.政府征用支付的征地補(bǔ)償費(fèi)、村委會(huì)建設(shè)“舊村改造房”出賣的收入、開發(fā)商與村委會(huì)私下交易支付的“合作開發(fā)占地補(bǔ)償費(fèi)”、土地長(zhǎng)期出租的一次性租金收入等，使一些市郊農(nóng)村一夜間“暴富”.而由上述巨額資金(本文以下對(duì)該款項(xiàng)簡(jiǎn)稱“賣地款”)分配引發(fā)的糾紛，也越來(lái)越多，歸結(jié)到一點(diǎn)，誰(shuí)算本村的人?法律術(shù)語(yǔ)就是誰(shuí)是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員?
　　——結(jié)婚娶進(jìn)的媳婦算?結(jié)婚未遷走的姑娘算不算?不但未遷走又引進(jìn)個(gè)上門的女婿算不算?
　　——戶口未遷出過(guò)的本村出生的人算?那么現(xiàn)在城鄉(xiāng)戶口統(tǒng)一了，考上公務(wù)員戶口未遷出的算不算?
　　——考上大學(xué)的學(xué)生不能算?考上大學(xué)找不到工作又回鄉(xiāng)的未就業(yè)學(xué)生算不算?
　　——當(dāng)年的地主子女已經(jīng)離開本村，但聽說(shuō)分錢也找回來(lái)了，說(shuō)分的這個(gè)地錢處理的就是他祖上留下的地，該不該分錢?
　　針對(duì)這些問(wèn)題，我寫了篇論文，先起了個(gè)名字叫《集體土地處置與農(nóng)村穩(wěn)定問(wèn)題》，在市律協(xié)評(píng)為二等獎(jiǎng)；然后市律協(xié)又讓我修改，又改了個(gè)名字叫《買地款分配糾紛淺探》在省律協(xié)評(píng)為三等獎(jiǎng)，現(xiàn)在網(wǎng)上有人給我那篇論文改了個(gè)名字叫《土地補(bǔ)償款分配糾紛淺探》，仍然在網(wǎng)上轉(zhuǎn)載。
　　我在文中分析“賣地款”分配糾紛產(chǎn)生的原因
　　出現(xiàn)以上糾紛，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中集體土地私有趨勢(shì)導(dǎo)致的必然現(xiàn)象。
　　農(nóng)村土地集體所有制建立的背景，是通過(guò)社會(huì)革命剝奪土地私有者的土地歸全體勞動(dòng)群眾集體所有，消滅了地主收取地租的剝削生活(即消滅了按照土地所有權(quán)進(jìn)行分配的形式)，使全體農(nóng)民平等地在土地上勞動(dòng)，按照每個(gè)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)量進(jìn)行“按勞分配”。
　　按照科學(xué)社會(huì)主義理論，社會(huì)主義是共產(chǎn)主義的初級(jí)階段，集體所有制是社會(huì)主義公有制的特殊表現(xiàn)，是全民所有制的過(guò)渡形式，社會(huì)主義公有制的特點(diǎn)就是生產(chǎn)資料不屬于任何私人所有。所以，集體土地的所有權(quán)不能量化到每個(gè)農(nóng)民個(gè)人身上，社會(huì)主義勞動(dòng)群眾集體所有不同于民法理論上的按份共有或者共同共有，集體所有不是集體成員共同私有，不是個(gè)體私有的集合，每個(gè)農(nóng)民都只是集體土地的占有者、使用者，而不是集體土地的真正所有者.我國(guó)《憲法》和《土地管理法》都明確規(guī)定了土地不能買賣，《土地管理法》第四十七條規(guī)定的征地補(bǔ)償費(fèi)中，也不包含土地的價(jià)值?？梢钥闯?，集體土地名為農(nóng)民集體所有，但根據(jù)科學(xué)社會(huì)主義理念和立法精神，實(shí)質(zhì)已經(jīng)表現(xiàn)并且也應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為土地歸全民所有或者國(guó)家所有。這種土地公有制度和不包含土地價(jià)值的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代并暴露不出尖銳的矛盾。但是，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，生產(chǎn)資料私有制(個(gè)體、民營(yíng)、股份、外資企業(yè)等)出現(xiàn)，分配形式已經(jīng)不再是按勞分配一種形式，市郊農(nóng)村土地的經(jīng)濟(jì)價(jià)值日凸顯，農(nóng)民按照土地的商業(yè)價(jià)值權(quán)衡村集體處分土地或者政府征用土地的收益，原有的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能滿足市郊農(nóng)民對(duì)土地收益的預(yù)期.從另一方面講，按照建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的總體要求，在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，處于經(jīng)濟(jì)社會(huì)最低層的農(nóng)民在失去集體所有的土地這一生產(chǎn)資料后，也不允許再淪為城市邊緣的無(wú)產(chǎn)者。因此，政府征用農(nóng)民集體土地而支付的補(bǔ)償費(fèi)用已有大幅度提高的趨勢(shì)，而集體土地或集體土地變相(如建起房子或者辦起村辦企業(yè))私下交易的價(jià)格，更包含了土地的商業(yè)價(jià)值.所以，無(wú)論是政府征用還是私下交易，處分農(nóng)民集體土地的收益已經(jīng)名副其實(shí)的包含了“賣地”的成份，即已經(jīng)包含了生產(chǎn)資料的價(jià)值。將包含有土地價(jià)值的“賣地款”分配給個(gè)人所有，即將集體財(cái)產(chǎn)無(wú)償?shù)剞D(zhuǎn)化為私有財(cái)產(chǎn)，這似乎不符合社會(huì)發(fā)展的必然規(guī)律。但是，在社會(huì)主義初級(jí)階段，這又是保障失地農(nóng)民生存發(fā)展的必由之路。
　　這篇文章發(fā)表之后，有網(wǎng)友給我留言，說(shuō)楊律師對(duì)問(wèn)題產(chǎn)生的原因分析的很透徹，但是沒有談對(duì)于問(wèn)題怎么解決!
　　我說(shuō)對(duì)，你點(diǎn)出這個(gè)問(wèn)題，說(shuō)明你仔細(xì)看了我的文章。但是怎么解決這個(gè)問(wèn)題，不只我解決不了，最高法院也解決不了。如果我能解決了，我的論文應(yīng)當(dāng)?shù)靡坏泉?jiǎng)了。
　　我們?cè)嚪治鲆幌?，?duì)集體土地“賣地款”的分配應(yīng)當(dāng)按照什么樣的邏輯進(jìn)行?首先，集體土地來(lái)源于合作化時(shí)期入社的私人土地，至今已經(jīng)過(guò)了半個(gè)多世紀(jì)，歷史的原因決定了無(wú)法再退回到原有的狀態(tài)；其次，由于土地是自然資源，不是某一代集體經(jīng)濟(jì)組織成員勞動(dòng)的成果，所以也無(wú)法按照社會(huì)主義的按勞分配原則操作。
　　《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十四條:“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)、村民小組，可以依照法律規(guī)定的民主議定程序，決定在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部分配已經(jīng)收到的土地補(bǔ)償費(fèi)。征地補(bǔ)償安置方案確定時(shí)已經(jīng)具有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的人，請(qǐng)求支付相應(yīng)份額的，應(yīng)予支持。”這實(shí)際上包含把集體土地視為征地補(bǔ)償安置方案確定時(shí)的本集體經(jīng)濟(jì)組織成員共同共有的意思，有限度的民主議定體現(xiàn)了一定的公平原則。
　　但是，什么人是集體經(jīng)濟(jì)組織成員呢?最高法院不解釋了。最高法院當(dāng)時(shí)的副院長(zhǎng)在《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》出臺(tái)的記者招待會(huì)上說(shuō)：最高人民法院對(duì)集體經(jīng)濟(jì)組織成員的定義，曾寫了七條解釋，最終又都全部劃掉了，說(shuō)我們最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于集體經(jīng)濟(jì)組織成員的定義，是涉及到老百姓根本利益的大問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大立法來(lái)定義，全國(guó)人大至今也沒有這方面的立法。但全國(guó)人大在2007年出臺(tái)的《物權(quán)法》中有一條值得注意：
　　第一百二十六條：耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國(guó)務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)可以延長(zhǎng)。
　　前款規(guī)定的承包期屆滿，由土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繼續(xù)承包。
　　——第二款的意思承包期不是三十年、五十年、七十年，期滿后按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繼續(xù)承包!已經(jīng)接近土地私有了。慢慢地，集體不復(fù)存在，集體經(jīng)濟(jì)組織成員化為無(wú)形，也就不需要解釋了。——理解不一定對(duì)。
　　之所以能夠?qū)懗鲞@么一篇論文，還要得益于當(dāng)時(shí)接受一個(gè)村的委托。當(dāng)時(shí)那個(gè)村書記引進(jìn)一個(gè)房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目，村里一下進(jìn)了幾百萬(wàn)的錢，村民聽說(shuō)進(jìn)錢了，要分，一說(shuō)要分錢，村里戶口幾天的時(shí)間就從800人增加到了1千人!錢怎么分?分給誰(shuí)不分給誰(shuí)?村民把村書記堵在辦公室，不給錢不讓你走!解手去都不行!怎么辦?找律師!聽說(shuō)楊律師好，通過(guò)辦處事找到楊律師。楊律師一去，馬上落入一個(gè)圈套，村書記召開村民代表會(huì)，說(shuō)我們請(qǐng)律師來(lái)了，律師說(shuō)怎么分咱們就怎么分!——把律師放火上烤啊!怎么辦?我憋了兩個(gè)月，引導(dǎo)著村民訂了一個(gè)自治章程，定了一部他們村里的法律!然后，由村民按照村民自治章程規(guī)定的程序，決定分配方案，把球踢了回去?？型赀@塊硬骨頭，總結(jié)體會(huì)心得，完成了這篇論文。因?yàn)閱?wèn)題解決的不徹底，所以論文也沒有寫得很完美。
　　我解決這個(gè)問(wèn)題是2004年，關(guān)于由村民按照自己制訂的自治章程解決分配問(wèn)題的方案，與2005年十月最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十四條:“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)、村民小組，可以依照法律規(guī)定的民主議定程序，決定在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部分配已經(jīng)收到的土地補(bǔ)償費(fèi)。”如出一轍!
　　所以，一份付出，一份成就，一份收獲。
　　3、山東法制報(bào)在最高人民法院副院長(zhǎng)解釋之前刊登我對(duì)醉駕入刑的觀點(diǎn)。
　　中顧法律網(wǎng)2011年5月10日對(duì)我做了一個(gè)律師高端訪談節(jié)目，叫《楊統(tǒng)河律師談“醉駕入刑”的罪與罰》，我節(jié)錄宣讀一下：
　　5月1日起，備受關(guān)注的《刑法修正案(八)》和修改后的《道路交通安全法》正式施行。這意味著，自今年“五一”小長(zhǎng)假開始，駕駛?cè)藢樽约旱木坪篑{車行為付出“罪與罰”的代價(jià)。
　　最高人民法院黨組副書記、副院長(zhǎng)張軍10日在全國(guó)法院刑事審判工作座談會(huì)上指出，要正確把握危險(xiǎn)駕駛罪構(gòu)成條件，不應(yīng)僅從文意理解《刑法修正案(八)》的規(guī)定，認(rèn)為只要達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)駕駛機(jī)動(dòng)車的，就一律構(gòu)成刑事犯罪，要與修改后的道路交通安全法相銜接。
　　張軍指出，5月1日后，各地公安機(jī)關(guān)已陸續(xù)查獲了一批醉酒駕駛犯罪嫌疑人，很快將起訴至人民法院。各地法院具體追究刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)慎重穩(wěn)妥。雖然刑法修正案(八)規(guī)定追究醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的刑事責(zé)任，沒有明確規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣的前提條件，但根據(jù)刑法總則第13條規(guī)定的原則，危害社會(huì)行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。對(duì)在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為需要追究刑事責(zé)任的，要注意與行政處罰的銜接，防止可依據(jù)道路交通安全法處罰的行為，直接訴至法院追究刑事責(zé)任。
　　早在2009年，山東法制報(bào)記者采訪山東著名刑事辯護(hù)律師楊統(tǒng)河律師時(shí)，楊律師也發(fā)表過(guò)類似的觀點(diǎn)。以下是《山東法制報(bào)》2009年8月25日對(duì)楊統(tǒng)河律師“關(guān)于醉駕能否構(gòu)成犯罪”的采訪節(jié)錄：
　　楊統(tǒng)河律師：?jiǎn)渭?ldquo;醉駕”不能“認(rèn)定犯罪”
　　“醉酒駕車是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)結(jié)合其他情節(jié)綜合認(rèn)定。“單純醉酒駕車不能認(rèn)定犯罪，醉酒駕車認(rèn)定犯罪，必須結(jié)合其他情況，滿足構(gòu)成犯罪的四個(gè)要件，符合‘罪刑法定’的具體罪名。”楊統(tǒng)河律師認(rèn)為，醉酒駕車是否涉嫌犯罪不能一概而論，應(yīng)視其他情節(jié)綜合認(rèn)定。
　　通過(guò)對(duì)比我們發(fā)現(xiàn)，2009年8月25日山東法制報(bào)刊登的楊統(tǒng)河律師的觀點(diǎn)與最高人民法院副院長(zhǎng)張軍在2011年5月10日全國(guó)法院刑事審判工作座談會(huì)的意見，兩者的觀點(diǎn)驚人相似!這不僅說(shuō)明楊律師具備前瞻性的思想，更是證明楊律師在刑事法學(xué)理論方面造詣?lì)H深。
　　中顧法律網(wǎng)是把我抬高了。不過(guò)，我認(rèn)為，我能夠就刑事法律問(wèn)題發(fā)表自己正確的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是我長(zhǎng)期辦理刑事案件，在無(wú)數(shù)次控辯雙方法庭抗衡博弈中積累、磨練、思考的結(jié)果。
　　下面，我講幾段辦理刑事案件的經(jīng)歷。
二、擔(dān)任刑事案件辯護(hù)人的幾個(gè)瞬間
　　1、第一次擔(dān)任刑事案件的辯護(hù)人
　　第一次擔(dān)任刑事案件的辯護(hù)人，是在部隊(duì)時(shí)，考取律師資格后辦理的第一個(gè)案子，就是擔(dān)任一個(gè)交通肇事被告人的辯護(hù)人。為了對(duì)部隊(duì)進(jìn)行教育，法庭選在在徐州某軍隊(duì)干休所被告人單位的大禮堂，有組織的參加旁聽的官兵和地方人員400余人，公訴人軍隊(duì)檢察院的檢察長(zhǎng)和副檢察長(zhǎng)。
　　當(dāng)時(shí)是即興奮、激動(dòng)，又緊張。為了準(zhǔn)備這次開庭，我一遍又一遍修改辯護(hù)詞，臨開庭前一晚上，我修改辯護(hù)詞到深夜，結(jié)果因?yàn)榇竽X過(guò)于興奮，一夜失眠。第二天開庭前緊張壞了，早餐時(shí)專門向人家餐廳廚房要了一把白糖吃掉，以保證大腦不缺氧。
　　結(jié)果因?yàn)闇?zhǔn)備充分，開庭效果還不錯(cuò)，他們部隊(duì)的司務(wù)長(zhǎng)在中午和我們吃飯時(shí)說(shuō)，如果不是因?yàn)橛屑o(jì)律，我們就為你的辯護(hù)鼓掌了——那時(shí)年輕，還是很注重現(xiàn)場(chǎng)效果的。當(dāng)時(shí)的辯護(hù)錄像還被后來(lái)部隊(duì)開展普法教育時(shí)作為教材進(jìn)行播放，直到十年后，當(dāng)時(shí)的書記員，后來(lái)當(dāng)?shù)讲筷?duì)法院的院長(zhǎng)，還給我介紹案件。
　　但因?yàn)闇?zhǔn)備開庭一夜無(wú)眠的，我本人十幾年來(lái)也僅此一例。
　　2、開庭時(shí)間最長(zhǎng)的一次刑事辯護(hù)
　　2009年在東營(yíng)某縣，一個(gè)涉黑案件，涉及四罪47起案件，被告人家屬在開庭前兩天請(qǐng)我給他作律師，整個(gè)開庭過(guò)程歷時(shí)整整一星期，整個(gè)這一星期都是，白天開庭，晚上準(zhǔn)備材料，最后光判決書整整寫了100頁(yè)。這是我到目前為止，辦過(guò)的開庭時(shí)間最長(zhǎng)的一起刑事案件。
　　這起案件的當(dāng)事人也非常滿意，至今他的家人還經(jīng)常有事聯(lián)系我們。
　　3、最精彩的刑事辯護(hù)
　　之一：讓你的證人為我作證
　　2008年在菏澤某縣，一當(dāng)事人與強(qiáng)制拆除民房的城管執(zhí)法局人員發(fā)生糾紛，被公訴機(jī)關(guān)指控妨害公務(wù)罪起訴到法院，家屬到省城請(qǐng)本律師為之辯護(hù)，第一次開庭控辯雙方表現(xiàn)平平，第二次開庭當(dāng)日，方知公訴機(jī)關(guān)期間下了大功夫，不只走馬換將公訴科長(zhǎng)親自出庭擔(dān)任公訴人，還安排執(zhí)法局四個(gè)工作人員分別作為“受害人”和證人出庭，以充分證明被告人妨害了“公務(wù)”，使本律師頓感壓力增大。好在想起了毛主席教導(dǎo)的“靈活機(jī)動(dòng)的戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)”和十六字作戰(zhàn)方針，等待“受害人”、證人陳述完畢被告人如何采取暴力、威脅手段“妨害公務(wù)”之后，本律師置其陳述而不理(理也沒用人家早就準(zhǔn)備你進(jìn)一步詢問(wèn)了)，突然問(wèn)道：“你們執(zhí)法局去拆人家的民房執(zhí)行的是哪部法律?”“你拆房時(shí)向誰(shuí)出示了執(zhí)法證?”“在07年案發(fā)時(shí)執(zhí)法局有強(qiáng)制拆除的資格嗎?強(qiáng)制拆除的程序是怎么樣的?”同樣的問(wèn)題分別問(wèn)了執(zhí)法局出庭的四個(gè)人，四個(gè)執(zhí)法局人員均語(yǔ)塞，法庭氣氛不斷活躍，發(fā)表質(zhì)證意見經(jīng)本律師一點(diǎn)，自我感覺豁然開朗：“公訴人提供的證人證明，執(zhí)法局人員強(qiáng)制拆房沒有法律依據(jù)，不是依法執(zhí)行公務(wù)，即使被告妨害了這種違法的“公務(wù)”，也不能構(gòu)成妨害公務(wù)罪，故公訴機(jī)關(guān)的指控不能成立!”
　　呵呵，出其不意，攻其不備，利用對(duì)方的證人為我方的辯護(hù)添點(diǎn)彩，不亦樂(lè)乎!
　　庭后，公訴科長(zhǎng)與辯護(hù)人熱情握手：“歡迎再來(lái)本縣!”棋逢對(duì)手之感。
　　之二：引蛇出洞
　　還是上例案子，“受害人”執(zhí)法局工作人員周某某出庭指控。輪到本辯護(hù)人發(fā)問(wèn)了，下面是本辯護(hù)人與“受害人”周某某的對(duì)話節(jié)選。
　　問(wèn)：“案發(fā)時(shí)你帶執(zhí)法證了嗎?”
　　答：“帶了,裝在兜里沒拿出來(lái)。”
　　問(wèn):“沒有丟失過(guò)嗎?”
　　答：“沒有。”
　　問(wèn)：“在公安機(jī)關(guān)簽字的詢問(wèn)筆錄上你是這樣講的：‘我06年底剛調(diào)到執(zhí)法局，執(zhí)法證正在辦理過(guò)程中。’縣政府法制辦為你出具的證明是這樣寫的：‘周某某的執(zhí)法證丟失，正在補(bǔ)辦過(guò)程中。’你剛才的回答和在公安機(jī)關(guān)的回答，哪個(gè)講的是真話?哪個(gè)講的是假話?”
　　答：“……我記不清了。”
　　進(jìn)入法庭辯論階段，辯護(hù)人在預(yù)先準(zhǔn)備的辯護(hù)詞之外又補(bǔ)充如下：“‘受害人’周某某的兩次陳述相互矛盾，至少有一次是虛假的。我們說(shuō)，一碗面條里只要發(fā)現(xiàn)一條臭蟲，這碗面條就要徑直的倒掉而不需要再去尋找第二只。已經(jīng)有證據(jù)證明受害人在本案中至少說(shuō)了一次謊話，那么其關(guān)于‘受害’的陳述我們還能夠相信嗎?”
　　且不管判決結(jié)果如何，辯護(hù)人只是感覺，同情的天枰已經(jīng)不向“受害人”傾斜，在庭審后押解犯罪嫌疑人退庭的過(guò)程中，辯護(hù)人感覺到了，法警對(duì)本案犯罪嫌疑人表現(xiàn)出了特別的尊重與照顧。
　　律師要贏得當(dāng)事人、法庭、乃至你的對(duì)手的尊重，就是通過(guò)你的不懈的抗?fàn)?。兩年后，我又到該縣辦理另一起案件時(shí)，與檢察院公訴人又打?qū)︻^。在法庭上，辯論到情急之下，公訴人對(duì)本律師不是稱呼辯護(hù)人，而是直呼“楊律師”怎么樣怎么樣，這是不規(guī)范的，因?yàn)樵诜ㄍド希挥袑徟虚L(zhǎng)、審判員、書記員、被告人、公訴人、辯護(hù)人，沒有張法官、李檢察員、楊律師，都是要進(jìn)入角色的。她直呼“楊律師”，說(shuō)明她對(duì)楊律師這個(gè)人的印象已經(jīng)掩蓋住了楊律師在法庭上的角色。
　　之三：功夫在庭外
　　2009年擔(dān)任過(guò)一起強(qiáng)奸案的辯護(hù)人，庭后寫過(guò)一篇律師隨筆在這給大家讀一下。
　　宋代詩(shī)人陸放翁有詩(shī)云：“汝果欲學(xué)詩(shī)，功夫在詩(shī)外。”本律師在近日辦理的一起案件中，又想到了這首詩(shī)。
　　近期接受當(dāng)事人委托，為一個(gè)強(qiáng)奸案被告人辯護(hù)。本案特殊之處，在于受害人即被強(qiáng)奸的對(duì)象與被告人存在多年的戀愛關(guān)系，且同居多年，后因受害人提出結(jié)束戀愛關(guān)系，被告人一時(shí)沖動(dòng)，發(fā)生本案，后被告人經(jīng)網(wǎng)上通緝被公安抓獲。閱過(guò)卷，會(huì)見被告人，也沒發(fā)現(xiàn)可辯的亮點(diǎn)，但感覺雙方即戀愛多年，應(yīng)有較深的感情，使被告人受到法律的嚴(yán)懲，應(yīng)當(dāng)不是被害人的本意。
　　鑒于此，本律師專約一號(hào)稱“心理醫(yī)生”的女律師一塊去見受害人，動(dòng)員其出庭，中間經(jīng)歷了女律師與受害人的若干次溝通，終于，開庭那天，受害人發(fā)來(lái)了短信——“在去法庭的路上”。庭審中，峰回路轉(zhuǎn)：
　　審判長(zhǎng)問(wèn)受害人：“當(dāng)時(shí)你是否同意發(fā)生關(guān)系?”
　　受害人：“不同意。”
　　審判長(zhǎng)：“是因?yàn)殡p方結(jié)束了戀愛關(guān)系而不同意嗎?”
　　受害人：“我是曾提出過(guò)結(jié)束戀愛關(guān)系，但主要是當(dāng)時(shí)在馬路邊……”
　　審判長(zhǎng)：“有什么要求?”
　　受害人：“不予處罰。”
　　審判長(zhǎng)：“為什么報(bào)案?”
　　受害人：“我父親報(bào)的案，我父親到現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)了。”
　　審判長(zhǎng)：“如果你父親不去你報(bào)不報(bào)案?”
　　受害人：“不報(bào)案。”
　　審判長(zhǎng)：“是因?yàn)楹ε露粓?bào)案還是因?yàn)槠渌?”
　　受害人：“因?yàn)槲覀冇懈星椤?rdquo;
　　辯護(hù)人：“案發(fā)后你們通電話了嗎?”
　　受害人：“通過(guò)電話，讓他家托人給我家說(shuō)說(shuō)情……”
　　——效果出乎意料地好，好到使本律師當(dāng)庭拋棄了原來(lái)寫好的罪輕辯護(hù)的辯護(hù)詞，即席進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)：
　　“法律是規(guī)定違背婦女意志發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但法律還規(guī)定情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。本辯護(hù)人認(rèn)為本案被告人的行為情節(jié)顯著輕微，輕微到受害人都不愿報(bào)案，輕微到案發(fā)后兩人還如朋友般交流——如果不是公檢法介入，兩人可能就恢復(fù)了戀愛關(guān)系!懲罰的一個(gè)重要目的是平衡受害人心理，一個(gè)只涉及兩人隱私的兩性之間的案件，如果懲罰都違背了受害人的意愿，那么懲罰還有什么重要的意義呢?”
　　盡管判決還沒有出來(lái)，但本律師已經(jīng)看到勝利的曙光了!
　　但機(jī)會(huì)總是給有準(zhǔn)備的人，總是給付出努力的人，如果我們不是下功夫動(dòng)員受害人出庭，哪來(lái)的法庭上的精彩呢?!
　　庭上要精彩，功夫在庭外。
　　之四：無(wú)法不作無(wú)罪辯護(hù)
　　今年又到菏澤，為一個(gè)被告人虛假?gòu)V告罪辯護(hù)。基本案情是，被告人夫妻倆，男方在家開飼料公司，女方在外上學(xué)，男方以女方的名義發(fā)布廣告，做夸大宣傳賣飼料，最后買飼料的老百姓感覺飼料的實(shí)際效果比宣傳的差距較大，就紛紛找到飼料公司，男方應(yīng)付不了就跑了，女方回來(lái)應(yīng)付了一段也應(yīng)付不了，就也跑了。倆人一跑十年，公安部下了B級(jí)通緝令，十年后將兩人抓獲，開庭，女方家屬聘請(qǐng)我做律師。我看了證據(jù)材料感覺女方犯罪的證據(jù)不足。虛假?gòu)V告主觀上要故意啊，當(dāng)時(shí)女方上學(xué)，一切都是男方操作的，女方不知道怎么能構(gòu)成犯罪啊!公安局檢察院也注意到這一塊，在詢問(wèn)筆錄中有這么一句，問(wèn)女方：你知道發(fā)布虛假?gòu)V告的事嗎?女方答我知道啊，還有兩個(gè)證人也說(shuō)女方知道。好像證據(jù)充分了。但開庭我問(wèn)女被告人：“你是什么時(shí)間知道虛假?gòu)V告的?”女方回答：“我是受害人拿著廣告找上門來(lái)我知道的。”——同樣是知道，被害人找上門來(lái)才知道，這時(shí)犯罪已經(jīng)完成了，女方才知道怎么認(rèn)定是犯罪啊?!至于證人說(shuō)女方知道，“知道”反映的一種主觀狀態(tài)，證人是通過(guò)什么客觀表現(xiàn)知道女方主觀上知道的啊?不清楚。我說(shuō)這個(gè)案子，我想說(shuō)她有罪都難啊!到現(xiàn)在三個(gè)多月了這個(gè)案子還沒判，我看法院會(huì)怎么處理。
 
　　三、關(guān)于離婚案件的兩個(gè)案例
　　1、關(guān)于子女親情權(quán)的保護(hù)
　　(一)案例
　　《山東法制報(bào)》2009年8月12日?qǐng)?bào)道：2007年洋洋的父母因感情破裂協(xié)議離婚了，根據(jù)協(xié)議，洋洋由父親撫養(yǎng)。媽媽的突然離開，給幼小的洋洋心中留下了一道深深的傷痕。一直與父親共同生活的洋洋，很想念自己的媽媽。但媽媽離婚后一直沒有探望過(guò)洋洋。這使小洋洋因享受不到正常兒童所能享受的母愛而長(zhǎng)期陷于痛苦之中，嚴(yán)重影響了她的健康成長(zhǎng)。為了讓洋洋得到母愛，滿足孩子的精神需求，生活得快樂(lè)，洋洋在父親的代理下，一紙?jiān)V狀將母親告上法庭，請(qǐng)求母親每月探望自己。一審法院判決認(rèn)為，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，洋洋隨父親生活，其要求母親楊女士探望于法無(wú)據(jù)，判決駁回訴訟請(qǐng)求。
　　(二)爭(zhēng)議
　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為：法院判決正確，未成年子女要求父母履行探視義務(wù)，沒有法律依據(jù)?！痘橐龇ā分辉诘谌藯l規(guī)定了明確規(guī)定了父母探望子女的權(quán)利，而沒有規(guī)定探望的義務(wù)，她自己有權(quán)利決定是否探望，女兒無(wú)權(quán)要求她必須行使探望權(quán)。
　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：探視未成年子女是父母應(yīng)盡的撫養(yǎng)教育義務(wù)，盡管法律沒有對(duì)此進(jìn)行明確，但法官完全可以依自由裁量權(quán)判決父母履行義務(wù)。
　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為： 判決父母履行探視未成年子女的義務(wù)在實(shí)踐中難以執(zhí)行，如父母不是出于自愿，強(qiáng)制其履行探視義務(wù)，恐對(duì)子女不利，根據(jù)《婚姻法》第三十八條第三款規(guī)定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”故法院不宜受理此類案件。
　　(三)本律師的思考——探望是權(quán)利，更是義務(wù)
　　1、未成年人享有要求父母探視的權(quán)利。
　　雖然《婚姻法》第三十八條第一款只明確規(guī)定了父母對(duì)于子女的探望權(quán)，并在第二款規(guī)定了關(guān)于探望權(quán)的行使方式協(xié)議不成時(shí)，可以由人民法院判決，而沒有明確規(guī)定父母不探望子女該承擔(dān)何種責(zé)任，但是，《婚姻法》第三十六條第二款明確規(guī)定：“離婚后，父母對(duì)于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。”從這個(gè)意義上說(shuō)，離婚后的父母雙方，仍應(yīng)共同關(guān)心子女的健康成長(zhǎng)，并應(yīng)從物質(zhì)和精神層面，共同為未成年子女提供力所能及的幫助與照顧。并且， 我國(guó)《婚姻法》第二十八條第二款規(guī)定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”由此可以看出，法律賦予離婚后的父母一方以探望權(quán)，其根本目的在于實(shí)現(xiàn)未成年子女之最大利益。探望子女乃基于親子關(guān)系所衍生之自然權(quán)利，不惟父母之權(quán)利，更為未成年子女之利益。探望權(quán)之行使應(yīng)出自有利于子女身心健康發(fā)展之考慮，而非以父母利益為出發(fā)點(diǎn)。一言以蔽之，探望權(quán)制度之設(shè)立是以保護(hù)未成年子女利益為最終目的的。
　　未成年人享有被探望權(quán)也符合《未成年人保護(hù)法》的立法原則及宗旨。根據(jù)《未成年人保護(hù)法》第五條規(guī)定：“保護(hù)未成年人的工作，應(yīng)當(dāng)遵循下列原則：(一)尊重未成年人的人格尊嚴(yán)；(二)適應(yīng)未成年人身心發(fā)展、品德、智力、體質(zhì)的規(guī)律和特點(diǎn)；(三)教育與保護(hù)相結(jié)合。”父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造良好、和睦的家庭環(huán)境，依法履行對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)。禁止對(duì)未成年人實(shí)施家庭暴力，禁止虐待、遺棄未成年人。父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)關(guān)注未成年人的生理、心理狀況和行為習(xí)慣，以健康的思想、良好的品行和適當(dāng)?shù)姆椒ń逃陀绊懳闯赡耆?，引?dǎo)未成年人進(jìn)行有益身心健康的活動(dòng)。父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)正確履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，撫養(yǎng)教育未成年人。
　　離婚后不直接撫養(yǎng)子女的一方拒絕探望子女，實(shí)際上是對(duì)子女在精神上遺棄的一種表現(xiàn)形式。雖然法律沒有直接規(guī)定未成年享有被探望的權(quán)利，但從我國(guó)立法的精神，探望子女，給其以親情關(guān)懷，是父母應(yīng)盡的義務(wù)。
　　2、法院判決應(yīng)當(dāng)具有道義上的引領(lǐng)性。
　　法院的判決除了維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益外，還有對(duì)社會(huì)行為的示范意義?，F(xiàn)代社會(huì)，道德觀念呈現(xiàn)多元化，只有法律的約定具有統(tǒng)一的規(guī)范的作用，通過(guò)一個(gè)判決，對(duì)社會(huì)的是非觀念、人們的行為規(guī)范起到引領(lǐng)作用，這一個(gè)判決的社會(huì)意義之所在。
　　對(duì)于當(dāng)事人合理的或者說(shuō)道義上應(yīng)予同情的訴訟請(qǐng)求，只是考慮判決的可執(zhí)行性而不予支持，產(chǎn)生的是消極的社會(huì)影響。
　　至于探視義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行，參照《婚姻法》第三十八條第三款，“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望權(quán)利”，法院也可以中止其探視義務(wù)，而對(duì)其進(jìn)行教育，或者通過(guò)制裁達(dá)到教育的目的，以最終實(shí)現(xiàn)其探視義務(wù)的正確履行。
　　3、對(duì)未成年人享有包括被探望在內(nèi)的親情權(quán)進(jìn)行立法應(yīng)當(dāng)提上立法的議事議程。
　　父母拒絕探望自己，對(duì)于子女來(lái)說(shuō)，又無(wú)實(shí)現(xiàn)其正當(dāng)要求和意愿的司法救濟(jì)渠道的話，這樣，受傷害的是子女的情感和心靈。隨著我國(guó)離婚率的不斷上升，家庭解體與重組頻率的加快，越來(lái)越多的離異子女生活于單親家庭而缺乏必要的父愛或母愛，因探望權(quán)而產(chǎn)生的糾紛不斷增加。只有法律賦未成年人享有被探望權(quán)的權(quán)利，才可能減少父母離婚給子女造成的傷害，使其得到完整的父母之愛，才能促進(jìn)其身心健康發(fā)展。試想，若父母連看都不看孩子的話，又能如何去履行監(jiān)護(hù)責(zé)任，教育和保護(hù)未成年人呢?探望權(quán)是一種權(quán)利，是針對(duì)于直接撫養(yǎng)子女的父或母而言；對(duì)于未成年子女而言，探望是離婚父母的義務(wù)，不能由父母自行拋棄。
　　由于沒有法律依據(jù)，律師的這一觀點(diǎn)一審沒能得到支持，本案也沒有上訴，爭(zhēng)議告一段落。
　　但是，探視權(quán)是父母的權(quán)利，法律予以明確保障了；而被探視權(quán)是孩子的權(quán)利，法律更應(yīng)當(dāng)保障。我們希望通過(guò)我們努力，將婚姻法修改的更合理。
　　2、關(guān)于子女撫育費(fèi)的確定
　　(一)案例
　　2009年元月，被告孟某某與原告小玥之母協(xié)議離婚，離婚協(xié)議約定：全部家庭財(cái)產(chǎn)含房產(chǎn)、被告的住房公積金等均歸女方所有，原告小玥由女方撫養(yǎng)，被告孟某某承擔(dān)原告小玥撫養(yǎng)費(fèi)按月工資收入的31%計(jì)算(約5000余元)，教育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)另憑單據(jù)支付。2010年10月原告小玥訴至法院，小玥之母作為原告的法定代理人出庭，要求被告按協(xié)議支付2009年1月至2010年9月的撫養(yǎng)費(fèi)10余萬(wàn)元并另支付醫(yī)療費(fèi)、教育費(fèi)。被告方以生活困難和約定撫養(yǎng)費(fèi)過(guò)高為由抗辯要求按每月600元承擔(dān)撫育費(fèi)。
　　(二)爭(zhēng)議
　　就本案，討論中產(chǎn)生以下三種觀點(diǎn)：
　　第一種觀點(diǎn)：認(rèn)為離婚時(shí)男女雙方的約定不違反法律規(guī)定，被告無(wú)權(quán)擅自變更撫養(yǎng)費(fèi)的支付數(shù)額，原告的訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?br />　　第二種觀點(diǎn)：認(rèn)為約定“按月工資收入的31%計(jì)算”超出了最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見》關(guān)于“有固定收入的，撫育費(fèi)一般可按其月總收入的百分之二十至三十的比例給付”，應(yīng)當(dāng)調(diào)整到被告月總收入的百分之二十至三十之內(nèi)。
　　第三種觀點(diǎn)：認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從原告即被撫養(yǎng)人的實(shí)際生活基本需求出發(fā)考慮，原告不能證明其有特殊需求的，可以參照當(dāng)?shù)氐膶?shí)際生活水平酌定。
　　(三)本律師的思考
　　1、撫養(yǎng)人之間撫養(yǎng)費(fèi)負(fù)擔(dān)協(xié)議中超出被撫養(yǎng)人生活費(fèi)和教育費(fèi)相應(yīng)的必要需求的部分，對(duì)不直接撫養(yǎng)子女的一方?jīng)]有法律約束力。
　　根據(jù)《婚姻法》第三十七條第一款規(guī)定：“離婚后，一方撫養(yǎng)的子女，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部或全部，負(fù)擔(dān)費(fèi)用的多少和期限的長(zhǎng)短，由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。”該法條未規(guī)定撫養(yǎng)子女的一方應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)由雙方協(xié)議，而只規(guī)定了另一方應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的必要生活費(fèi)和教育費(fèi)由雙方協(xié)議，這就包含了兩個(gè)含義：(1)不直接撫養(yǎng)子女的一方支付的子女必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部或者全部，是由交付直接撫養(yǎng)子女的一方管理使用的；(2)不直接撫養(yǎng)子女的一方向直接撫養(yǎng)子女的一方交付的是子女法定的、必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)。如果子女沒有了對(duì)生活費(fèi)和教育費(fèi)的必要需求或者必要需求遠(yuǎn)達(dá)不到協(xié)議數(shù)額，由于超出部分不具備子女必要需求這一條件，則不直接撫養(yǎng)子女的一方就沒有向直接撫養(yǎng)子女的一方支付的意義，所以子女必要生活費(fèi)和教育費(fèi)的負(fù)擔(dān)協(xié)議約定的撫育費(fèi)數(shù)額是以子女的必要需求存在為生效條件的，超出被撫養(yǎng)人生活費(fèi)和教育費(fèi)相應(yīng)的必要需求的部分對(duì)被告孟某某沒有法律約束力。
　　2、離婚協(xié)議中撫養(yǎng)費(fèi)負(fù)擔(dān)協(xié)議的相對(duì)人不是被撫養(yǎng)人，故離婚協(xié)議不是被撫養(yǎng)人要求撫養(yǎng)費(fèi)的合同依據(jù)。被撫養(yǎng)人主張撫養(yǎng)費(fèi)的法律和事實(shí)依據(jù)仍然只能是其對(duì)生活費(fèi)和教育費(fèi)的必要需求。
　　根據(jù)《婚姻法》第三十七條第一款的規(guī)定，離婚雙方關(guān)于子女必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)負(fù)擔(dān)費(fèi)用的多少和期限的長(zhǎng)短的協(xié)議，不是被撫養(yǎng)人父母之間的債權(quán)債務(wù)協(xié)議，而是被撫養(yǎng)人父母對(duì)被撫養(yǎng)人“必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)”債務(wù)的分擔(dān)協(xié)議。而被撫養(yǎng)人不是“必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)”分擔(dān)協(xié)議的雙方當(dāng)事人，故被撫養(yǎng)人不是基于父母雙方的撫養(yǎng)費(fèi)分擔(dān)協(xié)議而對(duì)父母享有債權(quán)，而是基于法定的 “必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)”而對(duì)父母享有法定的債權(quán)，故不受父母雙方協(xié)議的約束，《婚姻法》第三十七條第二款規(guī)定：“關(guān)于子女生活費(fèi)和教育費(fèi)的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時(shí)向父母任何一方提出超過(guò)協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求。”也印證了法律規(guī)定的父母應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的生活費(fèi)和教育費(fèi)的數(shù)額，不是依照父母雙方的協(xié)議約定，而是依照被撫養(yǎng)人“必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)”的實(shí)際需要。
　　3、即使認(rèn)為離婚雙方約定的超出被撫養(yǎng)人“必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)”的“撫育費(fèi)”對(duì)子女贈(zèng)予的財(cái)產(chǎn)，不直接撫養(yǎng)子女的一方也有權(quán)拒絕支付。
　　(1)不直接撫養(yǎng)子女的一方有權(quán)撤銷贈(zèng)予?！逗贤ā返谝话侔耸鶙l第一款規(guī)定：“贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與。” 離婚協(xié)議中支付撫育費(fèi)的義務(wù)人對(duì)于拒不按承諾支付，是以實(shí)際行動(dòng)表示撤銷多出的部分。另，《合同法》第一百九十五條規(guī)定：“贈(zèng)與人的經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者家庭生活的，可以不再履行贈(zèng)與義務(wù)。” 支付撫育費(fèi)的義務(wù)人以家庭變故生活困難為由并提供相關(guān)證據(jù)，也可以不再履行高于子女實(shí)際合理需求的部分。
　　(2)不直接撫養(yǎng)子女的一方有權(quán)合理管理贈(zèng)予子女的財(cái)產(chǎn)?！睹穹ㄍ▌t》第十六條第一款規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。”父母對(duì)子女監(jiān)護(hù)的權(quán)利并不因離婚而喪失，離婚后不直接撫養(yǎng)子女的一方仍是子女的監(jiān)護(hù)人，不直接撫養(yǎng)子女的一方合理管理自己贈(zèng)予子女的財(cái)產(chǎn)是履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的具體表現(xiàn)形式。并且，《婚姻法》第三十六條第二款規(guī)定：“ 離婚后，父母對(duì)于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。”拒絕子女的不合理需求也是履行教育職責(zé)的具體表現(xiàn)形式。
　　我們的這一觀點(diǎn)最終得到了法院的認(rèn)可。
 
　　四、開庭花絮
　　1、化險(xiǎn)為夷
　　這是我2007年5月17日的開庭手記。
　　今日開庭，針對(duì)對(duì)方律師的法庭陳述，本律師一時(shí)激動(dòng)，脫口而出：“這是說(shuō)謊!”隨之列舉證據(jù)邏輯推理進(jìn)行反駁。過(guò)程中總感“說(shuō)謊”一詞使用欠妥，但話出水潑，無(wú)法收回，想到旁聽席上還有一年一遇的司法局官員在律所領(lǐng)導(dǎo)陪同下對(duì)本律師進(jìn)行監(jiān)督，心中忐忑。
　　感謝對(duì)方那位至少五十多多歲的老女律師給了我機(jī)會(huì)，她敏捷地興奮地抓住這一難得“戰(zhàn)機(jī)”，驟然脫離案情，對(duì)本律師發(fā)起了令人震驚地滔滔不絕地人身抨擊：“一個(gè)律師競(jìng)?cè)辉诜ㄍド险f(shuō)出‘說(shuō)謊’這樣的話來(lái)，太沒素質(zhì)了!這樣的素質(zhì)怎能當(dāng)律師!我認(rèn)為這樣素質(zhì)的人不能當(dāng)律師，我懷疑對(duì)方是不是律師……”一個(gè)我本報(bào)以敬意的老律師形象突然消失，眼前浮現(xiàn)出一個(gè)尖酸刻薄的潑婦嘴臉。
　　是沉默?是認(rèn)錯(cuò)?是反譏?真的感謝她刺激我本不靈活的大腦加快了運(yùn)轉(zhuǎn)。
　　終于辯論發(fā)言權(quán)又回到了本律師一方，在宣讀書面代理詞之前，我緩緩地對(duì)剛才那位我曾報(bào)以敬意的老女律師對(duì)本律師素質(zhì)的抨擊進(jìn)行了回復(fù)：“本代理人說(shuō)‘這是說(shuō)謊’，是根據(jù)相關(guān)證據(jù)和合理推理做出的結(jié)論，對(duì)方律師如有異議，可以反駁。但是——在法庭上評(píng)價(jià)一個(gè)律師有沒有素質(zhì)，應(yīng)當(dāng)不是本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。”
　　也許我的回復(fù)沒有使對(duì)方感覺到自己素質(zhì)的優(yōu)勢(shì)，之后又幾次表演，幾次失態(tài)，使本律師在嚴(yán)肅緊張的庭辯過(guò)程中，免費(fèi)觀看了一場(chǎng)X角(劇)表演。
　　庭后問(wèn)助手：“今天庭審本律師表現(xiàn)如何?”助手答：“你針對(duì)對(duì)方律師的人身攻擊，禮貌地進(jìn)行了提示，素質(zhì)高下立顯。”
　　2、律師是一個(gè)良心活
　　有一次我的學(xué)生去旁聽我的案子，走錯(cuò)法庭了，聽了別人的案子。回來(lái)問(wèn)我：“楊老師，檢察官有權(quán)熊律師嗎?”
　　我說(shuō)：“檢察官和律師在法庭上是平等的，怎么有權(quán)熊律師呢?”
　　學(xué)生說(shuō)：“今天開庭，一個(gè)女檢察官把七八個(gè)律師熊的一句話都不敢說(shuō)話。”
　　我問(wèn)：“怎么熊的?”
　　學(xué)生說(shuō)：“那個(gè)女檢察官拍著桌子說(shuō)：‘你們這些律師，看沒看卷啊!’七八個(gè)律師一個(gè)敢吭聲的都沒有。”
　　我明白了——七八個(gè)律師竟然沒有一個(gè)有底氣說(shuō)：“我認(rèn)真閱過(guò)卷了，請(qǐng)問(wèn)公訴人我說(shuō)的那個(gè)地方和卷宗材料證明的事實(shí)相矛盾嗎?”沒有!——收了律師費(fèi)，就是坐到法庭上應(yīng)景啊!
　　我忽然注意到，做律師，是一個(gè)良心活。做律師先做人，憑良心做事心里才踏實(shí)啊——我希望我的學(xué)生看到的那一幕，我希望我今天講的這個(gè)故事，對(duì)大家一個(gè)警示，而不是誘惑。