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　　一、問題的提出

　　代理制度本為私法自治之?dāng)U張或補(bǔ)充，自應(yīng)尊重被代理人之意思，維護(hù)被代理人之利益。如代理人未經(jīng)實(shí)際授權(quán)，自不應(yīng)生代理之效力，以免被代理人受不測之損害。但代理制度并非僅僅涉及代理人與被代理人兩方，尚關(guān)乎相對(duì)人利益，若完全尊從被代理人之意思，置相對(duì)人利益于不顧，則交易安全將大受影響，代理制度也難以實(shí)行。故法律規(guī)定于代理人有被授權(quán)之表象情形，從相對(duì)人利益及交易安全出發(fā)，認(rèn)定被代理人之責(zé)任。此乃表見代理制度設(shè)立之緣由、存在之基礎(chǔ)。

　　我國《民法通則》中并未確立表見代理制度。有意見認(rèn)為第六十五條、第六十六條實(shí)際是對(duì)表見代理制度的確認(rèn)1 .但細(xì)察此兩條規(guī)定，均系著眼于代理人之連帶責(zé)任，旨趣實(shí)與表見代理相去甚遠(yuǎn)。最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答》中對(duì)持有被代理人介紹信簽訂合同等情況的解釋標(biāo)志著表見代理制度在實(shí)務(wù)中得到了認(rèn)可與應(yīng)用。但直至《中華人民共和國合同法》出臺(tái)后，表見代理制度方得以正式確立。

　　表見代理制度雖自1987年以來已在實(shí)務(wù)中得到應(yīng)用，但對(duì)其討論并不深入，尤其是對(duì)其構(gòu)成要件問題更是爭論頗多?！吨腥A人民共和國合同法》雖對(duì)表見代理在立法上予以確認(rèn)，但條文過于簡略，仍不能解決實(shí)踐中出現(xiàn)的紛繁問題，甚至于已出現(xiàn)的判決中對(duì)同樣情況因法官的認(rèn)識(shí)不同而結(jié)論大相徑庭。故非常有必要對(duì)其構(gòu)成要件問題進(jìn)行認(rèn)真疏理。

　　二、對(duì)幾種構(gòu)成要件說之檢討

　　考察近年來學(xué)者們對(duì)表見代理構(gòu)成要件的討論，大概可以歸納為三種：

　　1、普通要件說：

　　該說認(rèn)為表見代理構(gòu)成要件可歸納為三：（1）代理人無代理權(quán)；（2）相對(duì)人有充分理由認(rèn)為代理人有代理權(quán)；（3）相對(duì)人善意無過失2 .不少教科書均采此說，《合同法》第四十九條之表述亦與此同。

　　2、特別要件說：

　　該說認(rèn)為表見代理除應(yīng)具備上述要件外，尚須相對(duì)人與代理人所為法律行為具備成立生效的條件3 .

　　3、過錯(cuò)要件說：

　　該說認(rèn)為表見代理之形成除應(yīng)具備普通要件說之要件外，尚須被代理人對(duì)代理權(quán)表象的形成有過失4 .

　　普通要件說的缺陷是明顯的。此說對(duì)被代理人要求過于苛刻。表見代理雖是為維護(hù)相對(duì)人利益而對(duì)被代理人的特別要求，但依此說，被代理人之搞辯除對(duì)相對(duì)人存在過失進(jìn)行抗辯外，實(shí)無更多的抗辯理由，而讓被代理人證明相對(duì)人的過錯(cuò)問題，在實(shí)踐中是相當(dāng)困難的，故此說陷被代理人于極不公平之地位，大有矯之過正之嫌。比如：代理人盜用被代理人公章與相對(duì)人訂閱合同的情況，在此情況下，相對(duì)人自無理由懷疑代理權(quán)之存在，刀無從認(rèn)定相對(duì)人的過失之存在，但此種情況若歸于表見代理，顯于被代理人極為不公，也與法律上的相關(guān)規(guī)定相悖。

　　特別要件說將相對(duì)人與無權(quán)代理人之間的民事行為符合成立有效條件作為構(gòu)成要件，認(rèn)為如果民事行為不符合成立生效條件，則屬無效或可撤銷行為，不產(chǎn)生表見代理。這種認(rèn)識(shí)不僅未能解決普通要件說所存在的問題，反而又帶來了新的麻煩。首先，代理成立的條件不能作為相對(duì)人與無權(quán)代理人之間民事行為成立生效條件的基礎(chǔ)考察。代理成立的要件之一是代理人不得為違法行為，如果因盜用公章行為違法因而不符合民事行為生效的前提條件而否認(rèn)表見代理的成立，那么，表見代理人無合法授權(quán)而為代理行為，亦缺乏合法性之基礎(chǔ)。何以前者之違法影響表見代理之成立，而后者不影響，二者之間的界限應(yīng)如何確定呢？這顯然是一個(gè)自相矛盾、難以處理的問題。其次，表見代理的成立是以相對(duì)人對(duì)代理人有代理權(quán)的善意信賴為基礎(chǔ)的。民事行為不具備成立要件，并不意味著沒有責(zé)任的存在，如信賴?yán)娴奶幚韱栴}，因同樣的信賴，基于同樣的授權(quán)表象，僅因與信賴及表象毫無關(guān)系的民事法律行為是否生效之不同，而形成不同的后果歸屬，這是與表見代理制度的宗旨不相協(xié)調(diào)的。