民商事糾紛與刑事犯罪交叉時民事合同效力的認(rèn)定是目前民商案件審理中的難點(diǎn)，也是討論的熱點(diǎn)，著實讓人頭痛。比如四川省有一建設(shè)工程施工合同糾紛案件，歷經(jīng)八年訴訟，抗訴申訴五次審理，雙方當(dāng)事人均不服，其根本原因就在于，一是民刑交叉案件中民事合同效力的認(rèn)定；二是刑事案件中被告人的口供能否作為民事案件的證據(jù)；三是工程款與追贓、損失賠償如何處理。筆者僅就民刑交叉案件中合同效力如何認(rèn)定？談?wù)勛砸训目捶ā?/p>
在審判實踐中，有的學(xué)者認(rèn)為對合同效力進(jìn)行判斷和認(rèn)定屬于民商事審判的范圍，判斷和認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)是民事法律規(guī)范，刑事案件應(yīng)以民商法律判斷和認(rèn)定為準(zhǔn)，否則違背了刑法的謙抑性。有的學(xué)者認(rèn)為，對于表面上是一個正常商業(yè)往來的民事行為，但實質(zhì)是犯罪嫌疑人的詐騙犯罪行為，是其犯罪構(gòu)成中的一部分，故其簽訂合同的行為不再是普通的民事行為，刑事法律是最強(qiáng)烈性的強(qiáng)制性規(guī)范，違反刑事法律的規(guī)定，損害的不僅是當(dāng)事人的利益，而且必然同時損害國家利益，其合同在民事審理當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定無效。
筆者認(rèn)為，該類合同效力不能簡單地根據(jù)民事法律規(guī)范來進(jìn)行判斷和認(rèn)定，應(yīng)分為兩大類分別處理。
第一類是犯罪行為與合同行為不重合。例如，當(dāng)事人僅僅是在簽約過程中存在行賄受賄行為，只要賄賂行為不足以構(gòu)成惡意串通的，不影響合同效力。但行為人與第三人串通損害委托人或國家利益的合同，仍應(yīng)認(rèn)定為無效，委托人和第三人的的損失應(yīng)按《民法通則》第66條和《合同法》第406條處理。例如單位工作人員以單位名義對外簽訂合同，將取得的財物非法占有或挪著他用，應(yīng)由單位承擔(dān)合同責(zé)任。
第二類是犯罪行為與合同行為重合。行為人無權(quán)代理，與第三人簽訂合同，而合同的內(nèi)容并非委托人之意思。針對這種情況，除犯罪嫌疑人的行為構(gòu)成表見代理，善意第三人提起合同之訴，確認(rèn)合同有效外，應(yīng)一律認(rèn)定合同無效。如果“本人”依照《合同法》第四十八條第二款對犯罪行為人的行為給予追認(rèn)的，人民法院也必須依職權(quán)認(rèn)定犯罪行為人同第三人所簽合同無效，本人愿意替犯罪行為人賠償損失的，應(yīng)當(dāng)允許。
一、關(guān)于表見代理與犯罪的問題
第一類合同效力的認(rèn)定在學(xué)界和實務(wù)界沒有爭議。第二類合同可能會涉及到表見代理，表見代理與犯罪能否同時成立？這個問題在學(xué)術(shù)界分歧很大。筆者認(rèn)為有必要從理論上對這類合同作進(jìn)一步分柝。
（1）、表見代理的構(gòu)成要件。表見代理的三個構(gòu)成要件： 一是無權(quán)代理人沒有獲得本人的授權(quán)；二是無權(quán)代理人同相對人之間的民事行為具備民事法律行為的一般有效要件和代理行為的表面特征，即行為人具有有代理權(quán)的客觀表象；三是相對人主觀上善意且無過錯。所謂“相對人善意且無過錯”，包括兩個方面的含義：第一，相對人相信代理人所進(jìn)行的代理行為屬于代理權(quán)限內(nèi)的行為。第二，相對人并無過錯，即相對人已盡了充分的注意，仍無法否認(rèn)行為人的代理權(quán)。一般而言，代理之相對人應(yīng)對代理人有無代理權(quán)加以慎重地審查。如相對人因輕信代理人有代理權(quán)而為之，或者因疏忽大意而未對行為人的代理資格或代理權(quán)進(jìn)行審查而相信行為人的代理權(quán)，不能成立表見代理，即本人對此不負(fù)授權(quán)人的責(zé)任。
司法實踐中法官如何判斷“相對人善意且無過錯”呢？應(yīng)當(dāng)綜合考慮法律行為發(fā)生的原因、條件、環(huán)境因素、行為人的職業(yè)特征、假象的掩蔽程度和普通人對假象的認(rèn)知程度等多種因素予以分析認(rèn)定。
舉一實例，讓我們看一看最高人民法院對“代理權(quán)的客觀表象”“相對人善意無過錯” 是如何判斷認(rèn)識的？
合利公司在以東方公司名義向廬州信用社申請貸款和抵押的過程中，出具了東方公司的授權(quán)委托書、公司公章、財務(wù)專用章、合同專用章、營業(yè)執(zhí)照副本、貸款證及全套貸款資料，在客觀上形成了合利公司具有申請貸款和提供抵押的代理權(quán)表象。盡管東方公司在合利公司與廬州信用社簽訂借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的丁華榮收回其授權(quán)委托，以及丁華榮回函稱其所拿東方公司印章僅為辦理土地使用權(quán)變更之用，但上述函件往來行為并未對外公示，且東方公司在合利公司在以其名義向廬州信用社申請貸款之前也未實際收回公章、貸款證等物品，故東方公司的撤銷委托授權(quán)行為未能改變前述合利公司具有代理權(quán)的客觀表象。
