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　　案情：

　　費某因資金周轉(zhuǎn)困難，向何某借款2.5萬元，雙方約定了還款時間。逾期后，何某向法院提起訴訟，要求費某還清借款。經(jīng)法院主持，雙方于1999年7月14日達成調(diào)解協(xié)議，約定了分期還款的時間。調(diào)解書還規(guī)定：在費某未還清何某的欠款之前，費某的一棟二層自住樓房不得變賣。費某簽收調(diào)解書后在約定的還款時間內(nèi)未還欠款，卻于同年9月7日將該樓房以5萬元的價格賣給李某。不久，李某辦理了土地使用權過戶手續(xù)，領取了房屋產(chǎn)權證。何某向法院提起訴訟，請求確認費某與李某簽訂的房屋買賣合同無效。

　　分歧意見：

　　第一種意見認為，費某與何某在法院主持下，達成的調(diào)解協(xié)議書約定：在費某未還清何某的欠款之前，費某的一棟二層自住樓房不得變賣。該條款屬約定不明，不具有抵押的性質(zhì)，費某完全能夠處分該房屋，費某與李某簽訂的房屋買賣協(xié)議有效，應駁回何某的訴訟請求。

　　第二種意見認為，費某與何某約定，在費某還清欠款之前，不得將自有房屋轉(zhuǎn)賣他人，雙方的這一約定應為抵押行為。但是，按照我國擔保法的規(guī)定，不動產(chǎn)的抵押必須要向有關部門進行抵押物登記，抵押行為才能生效。由于雙方?jīng)]有進行抵押物登記，該抵押約定沒有實際生效，費某仍有權處分該房屋，其與李某買賣房屋的行為合法有效，故應駁回何某的訴訟請求。

　　第三種意見認為，何某與費某調(diào)解書中約定，在費某未還清欠款之前，費某的一棟二層自住房屋不得變賣。這一約定行為應為抵押行為。雖然費某與何某設定的抵押房屋未進行抵押登記，但該抵押行為應為有效，對雙方具有約束力，抵押物未進行登記，僅僅是不產(chǎn)生物權變動的效力。費某對該抵押房屋進行處置已構成違約，何某可以向法院請求，由費某承擔違約責任和賠償責任。但是，李某取得該房屋是善意且無過錯，故應駁回何某的訴訟請求。

　　評析：

　　筆者同意第三種意見。

　　擔保法第三十三條規(guī)定，抵押是指債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移對法律規(guī)定可以用于抵押的財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。抵押權是一種擔保物權，是債權人對于債務人或第三人不轉(zhuǎn)移占有而提供擔保的財產(chǎn)優(yōu)先清償其債權的權利。在本案中，費某與何某約定，在費某還清欠款之前，不得將自有房屋轉(zhuǎn)賣他人，是限制費某對其房產(chǎn)的處分權，以保證何某的債權實現(xiàn)。如果費某不能在雙方約定的期限內(nèi)還清欠款，何某可以依法以房屋折價或從費某轉(zhuǎn)賣房產(chǎn)的價款中優(yōu)先受償。因此，雙方的這一約定具有抵押的性質(zhì)。

　　那么，該抵押行為是否生效呢?根據(jù)物權法原理，未辦理登記的，只是不發(fā)生物權變動，原因行為的效力將不受影響。擔保合同的訂立與擔保物權的設定是兩個不同的法律事實，以擔保物權變動為目的的原因行為是擔保合同，屬于債權法或者合同法的范疇。抵押合同為債權合同，當然自成立之日起生效，抵押合同的生效與抵押權的登記無關。抵押合同登記屬于法律行為的登記，具有物權效力，抵押合同不應以登記為生效要件。抵押權登記是為保護第三人利益，抵押權經(jīng)登記而設定，是合法有效的抵押合同所產(chǎn)生的法律后果，屬擔保物權變動的范疇。抵押合同簽訂后，未辦理抵押登記的，只是抵押權不成立，抵押合同并不因此而無效，債權人可以請求法院判決抵押人補辦抵押登記或者判決抵押人承擔違約責任。

　　就本案來說，雙方簽收調(diào)解書后，該抵押合同生效，具有債權效力，對雙方具有約束力。如費某違約，就要承擔違約責任。由于雙方設定的抵押未進行登記，抵押權不成立，不具有物權效力，何某不得對抗善意第三人。因此費某與李某簽訂的房屋買賣合同有效，故應駁回何某的訴訟請求。但是，何某可以以費某違反雙方簽訂的抵押條款為由，要求費某承擔違約責任。