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　　案情：

　　費(fèi)某因資金周轉(zhuǎn)困難，向何某借款2.5萬元，雙方約定了還款時間。逾期后，何某向法院提起訴訟，要求費(fèi)某還清借款。經(jīng)法院主持，雙方于1999年7月14日達(dá)成調(diào)解協(xié)議，約定了分期還款的時間。調(diào)解書還規(guī)定：在費(fèi)某未還清何某的欠款之前，費(fèi)某的一棟二層自住樓房不得變賣。費(fèi)某簽收調(diào)解書后在約定的還款時間內(nèi)未還欠款，卻于同年9月7日將該樓房以5萬元的價格賣給李某。不久，李某辦理了土地使用權(quán)過戶手續(xù)，領(lǐng)取了房屋產(chǎn)權(quán)證。何某向法院提起訴訟，請求確認(rèn)費(fèi)某與李某簽訂的房屋買賣合同無效。

　　分歧意見：

　　第一種意見認(rèn)為，費(fèi)某與何某在法院主持下，達(dá)成的調(diào)解協(xié)議書約定：在費(fèi)某未還清何某的欠款之前，費(fèi)某的一棟二層自住樓房不得變賣。該條款屬約定不明，不具有抵押的性質(zhì)，費(fèi)某完全能夠處分該房屋，費(fèi)某與李某簽訂的房屋買賣協(xié)議有效，應(yīng)駁回何某的訴訟請求。

　　第二種意見認(rèn)為，費(fèi)某與何某約定，在費(fèi)某還清欠款之前，不得將自有房屋轉(zhuǎn)賣他人，雙方的這一約定應(yīng)為抵押行為。但是，按照我國擔(dān)保法的規(guī)定，不動產(chǎn)的抵押必須要向有關(guān)部門進(jìn)行抵押物登記，抵押行為才能生效。由于雙方?jīng)]有進(jìn)行抵押物登記，該抵押約定沒有實(shí)際生效，費(fèi)某仍有權(quán)處分該房屋，其與李某買賣房屋的行為合法有效，故應(yīng)駁回何某的訴訟請求。

　　第三種意見認(rèn)為，何某與費(fèi)某調(diào)解書中約定，在費(fèi)某未還清欠款之前，費(fèi)某的一棟二層自住房屋不得變賣。這一約定行為應(yīng)為抵押行為。雖然費(fèi)某與何某設(shè)定的抵押房屋未進(jìn)行抵押登記，但該抵押行為應(yīng)為有效，對雙方具有約束力，抵押物未進(jìn)行登記，僅僅是不產(chǎn)生物權(quán)變動的效力。費(fèi)某對該抵押房屋進(jìn)行處置已構(gòu)成違約，何某可以向法院請求，由費(fèi)某承擔(dān)違約責(zé)任和賠償責(zé)任。但是，李某取得該房屋是善意且無過錯，故應(yīng)駁回何某的訴訟請求。

　　評析：

　　筆者同意第三種意見。

　　擔(dān)保法第三十三條規(guī)定，抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對法律規(guī)定可以用于抵押的財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。抵押權(quán)是一種擔(dān)保物權(quán)，是債權(quán)人對于債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移占有而提供擔(dān)保的財產(chǎn)優(yōu)先清償其債權(quán)的權(quán)利。在本案中，費(fèi)某與何某約定，在費(fèi)某還清欠款之前，不得將自有房屋轉(zhuǎn)賣他人，是限制費(fèi)某對其房產(chǎn)的處分權(quán)，以保證何某的債權(quán)實(shí)現(xiàn)。如果費(fèi)某不能在雙方約定的期限內(nèi)還清欠款，何某可以依法以房屋折價或從費(fèi)某轉(zhuǎn)賣房產(chǎn)的價款中優(yōu)先受償。因此，雙方的這一約定具有抵押的性質(zhì)。

　　那么，該抵押行為是否生效呢?根據(jù)物權(quán)法原理，未辦理登記的，只是不發(fā)生物權(quán)變動，原因行為的效力將不受影響。擔(dān)保合同的訂立與擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定是兩個不同的法律事實(shí)，以擔(dān)保物權(quán)變動為目的的原因行為是擔(dān)保合同，屬于債權(quán)法或者合同法的范疇。抵押合同為債權(quán)合同，當(dāng)然自成立之日起生效，抵押合同的生效與抵押權(quán)的登記無關(guān)。抵押合同登記屬于法律行為的登記，具有物權(quán)效力，抵押合同不應(yīng)以登記為生效要件。抵押權(quán)登記是為保護(hù)第三人利益，抵押權(quán)經(jīng)登記而設(shè)定，是合法有效的抵押合同所產(chǎn)生的法律后果，屬擔(dān)保物權(quán)變動的范疇。抵押合同簽訂后，未辦理抵押登記的，只是抵押權(quán)不成立，抵押合同并不因此而無效，債權(quán)人可以請求法院判決抵押人補(bǔ)辦抵押登記或者判決抵押人承擔(dān)違約責(zé)任。

　　就本案來說，雙方簽收調(diào)解書后，該抵押合同生效，具有債權(quán)效力，對雙方具有約束力。如費(fèi)某違約，就要承擔(dān)違約責(zé)任。由于雙方設(shè)定的抵押未進(jìn)行登記，抵押權(quán)不成立，不具有物權(quán)效力，何某不得對抗善意第三人。因此費(fèi)某與李某簽訂的房屋買賣合同有效，故應(yīng)駁回何某的訴訟請求。但是，何某可以以費(fèi)某違反雙方簽訂的抵押條款為由，要求費(fèi)某承擔(dān)違約責(zé)任。