【學(xué)科分類(lèi)】行政法學(xué)
【出處】《法商研究》2013年第1期
【摘要】在我國(guó)，私人可以被授權(quán)者、被委托者、行政助手以及私法主體的身份參與執(zhí)行警察任務(wù)，國(guó)家需要針對(duì)這四種不同身份完善行政組織法制。在私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的過(guò)程中，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)確保實(shí)現(xiàn)國(guó)家擔(dān)保責(zé)任，對(duì)參與執(zhí)行警察任務(wù)的私人進(jìn)行準(zhǔn)入監(jiān)督和行為監(jiān)督，行政行為法制需要圍繞契約監(jiān)督和績(jī)效監(jiān)督模式加以展開(kāi)。就司法救濟(jì)而言，私人參與執(zhí)行警察任務(wù)呈現(xiàn)多重法律關(guān)系形態(tài)，行政訴訟應(yīng)當(dāng)在相關(guān)行政爭(zhēng)議的解決中發(fā)揮作用。行政法制保障體系的構(gòu)建，有助于我國(guó)私人參與執(zhí)行警察任務(wù)改革的順利推進(jìn)。
【關(guān)鍵詞】私人；警察任務(wù)；法律身份；政府規(guī)制；司法救濟(jì)
【寫(xiě)作年份】2013年


【正文】

　　依據(jù)傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論可知，警察任務(wù)是專(zhuān)屬于國(guó)家的職能，必須由警察機(jī)關(guān)親自執(zhí)行，私人不得染指。然而，近些年來(lái)，外國(guó)行政法制的實(shí)踐表明：私人正以靈活多樣的形式參與到各種警察任務(wù)的執(zhí)行之中。[1]在我國(guó)，除私人承包特定區(qū)域的治安巡邏任務(wù)外，招錄治安輔助人員及交通協(xié)管員協(xié)助人民警察從事治安及交通管理工作，成立民營(yíng)消防隊(duì)提供消防服務(wù)，鼓勵(lì)公民拍攝交通違章并向公安機(jī)關(guān)提供相關(guān)的證據(jù)，吸收民間社會(huì)力量參與戒毒及社區(qū)矯正等“更多依靠民間機(jī)構(gòu)，更少依賴政府來(lái)滿足民眾需求”[2]的民營(yíng)化舉措正在當(dāng)下警察任務(wù)執(zhí)行的過(guò)程中得到廣泛推行。雖然這些改革具備相應(yīng)的法理基礎(chǔ)和社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要，但仍有必要將這一新形式的警務(wù)改革及時(shí)納入行政法治的軌道。[3]正如有的學(xué)者所言：“真正的民營(yíng)化政府責(zé)任是不能被轉(zhuǎn)移的，所轉(zhuǎn)移的只是透過(guò)民間功能所表現(xiàn)出來(lái)的績(jī)效；且真正的民營(yíng)化并不會(huì)造成政府角色的消失，而只是減少而已。民營(yíng)化的成功，是建立在一個(gè)健全的政府功能基礎(chǔ)上的”.[4]因此，在私人參與執(zhí)行警察任務(wù)改革的過(guò)程中，作為主導(dǎo)者的公安機(jī)關(guān)必須努力扮演好多重角色，合理地運(yùn)用多種規(guī)制手段對(duì)私人進(jìn)行有效的監(jiān)督和控制，進(jìn)而確保民眾的基本權(quán)益不因私人執(zhí)行警察任務(wù)而受到損害。基于這一考慮，筆者通過(guò)對(duì)私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的法律身份、政府規(guī)制及司法救濟(jì)的研究，試圖從組織法、行為法及救濟(jì)法的三重維度構(gòu)建私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的行政法規(guī)制體系，希望能夠?qū)μ幱跔?zhēng)議之中的私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的推行有所助益。

　　一、私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的法律身份

　　從我國(guó)目前的實(shí)踐看，私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的最大困惑是“身份”問(wèn)題。[5]特別是種類(lèi)多樣、名稱各異的輔助警察，幾乎參與執(zhí)行了所有的警察任務(wù)，但其法律地位卻始終沒(méi)有明確。這種狀況不僅無(wú)助于私人更好地參與執(zhí)行警察任務(wù)，而且還極易引發(fā)輔警濫用權(quán)力侵害民眾合法權(quán)益以及輔警自身執(zhí)行任務(wù)遭遇侵權(quán)的惡果。因此，在考察行政任務(wù)民營(yíng)化實(shí)踐的基礎(chǔ)上系統(tǒng)梳理私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的法律身份就很有必要。法律身份的確定能夠清晰地展現(xiàn)私人在執(zhí)行警察任務(wù)過(guò)程中形成的各種法律關(guān)系，進(jìn)而通過(guò)完善行政組織法制為私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的推行提供保障。

　　由于私人參與執(zhí)行警察任務(wù)是一個(gè)新興的課題，私人參與的具體方式也處于探索之中，因此有關(guān)私人參與執(zhí)行警察任務(wù)法律身份的研究成果比較少見(jiàn)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者李震山曾以參與依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，將私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的情形分為基于緊急狀況、本于法令之義務(wù)、出于自愿及依據(jù)契約等4種情形，對(duì)確定私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的法律身份具有啟示作用。[6] 除此之外，其他有關(guān)私人參與經(jīng)濟(jì)行政、給付行政法律地位以及利用私人完成行政任務(wù)可能性的一般探討也具有參考價(jià)值。例如，德國(guó)學(xué)者施利斯基在分析私人參與完成經(jīng)濟(jì)行政任務(wù)的方式時(shí)，就將其形態(tài)分為被授權(quán)人、行政協(xié)助人、服務(wù)于國(guó)家的私人、被委托人及混合形式5種。[7]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者詹中原將私人參與公共事務(wù)的法律身份分為自動(dòng)從事公益事務(wù)之人、行政助手、行政委托3種；[8]而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者程明修在分析利用私人完成行政任務(wù)時(shí)，則提出存在行政之替代執(zhí)行者、對(duì)私人人員或物資的納用、行政受托人、行政助手4種可能的情形。[9]

　　以上學(xué)者的有關(guān)論述雖然表述不盡一致，但在私人參與執(zhí)行行政任務(wù)中的具體角色定位上卻并無(wú)明顯分歧。例如，施利斯基所說(shuō)的“被委托人”與通常意義上的公權(quán)力委托行使并不相同，前者指的是企業(yè)經(jīng)營(yíng)者的輔助機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)特定的監(jiān)督任務(wù)，并不行使任何國(guó)家職能，但受到企業(yè)的約束，完全是一個(gè)私法上的組織機(jī)構(gòu)。其實(shí)，在德國(guó)環(huán)境法中存在大量“環(huán)境保護(hù)受托組織”,它們“系依法設(shè)立于事業(yè)、企業(yè)之內(nèi)部單位，為事業(yè)之所屬員工，具有環(huán)保專(zhuān)業(yè)之相關(guān)知識(shí)，非受行政機(jī)關(guān)委托或授權(quán)，故不屬于行政機(jī)關(guān)之員額”.[10]這類(lèi)情形實(shí)際上與程明修所說(shuō)的“行政之替代執(zhí)行者”相似。同時(shí)需要指出的是，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政法”中的“委托私人行使公權(quán)力”與祖國(guó)大陸行政法中的行政委托并不相同：后者是一個(gè)與行政授權(quán)（法律、法規(guī)授權(quán)）相對(duì)應(yīng)的概念，二者的區(qū)別主要在于是否發(fā)生行政主體資格的轉(zhuǎn)移；前者的委托既可以直接依據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生，也可以基于法律規(guī)定的授權(quán)以行政處分或行政契約的方式產(chǎn)生，但結(jié)果都是受委托人以自己的名義獨(dú)立完成任務(wù)。?[11]結(jié)合祖國(guó)大陸私人參與執(zhí)行警察任務(wù)改革的實(shí)踐，筆者認(rèn)為，私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的法律身份主要有如下4種情形。

　?。ㄒ唬┮员皇跈?quán)者的身份

　　在我國(guó)，私人以被授權(quán)者的身份獨(dú)立執(zhí)行警察任務(wù)的情形并不多見(jiàn)。究其原因，主要在于警察任務(wù)一直被視為屬于國(guó)家的核心任務(wù)，必須由人民警察親自承擔(dān)。不過(guò)，機(jī)長(zhǎng)和船長(zhǎng)是兩個(gè)比較典型的例外情形。《中華人民共和國(guó)民用航空法》第46條規(guī)定：“飛行中，對(duì)于任何破壞民用航空器、擾亂民用航空器內(nèi)秩序、危害民用航空器所載人員或者財(cái)產(chǎn)安全以及其他危及飛行安全的行為，在保證安全的前提下，機(jī)長(zhǎng)有權(quán)采取必要的適當(dāng)措施”.《中華人民共和國(guó)民用航空安全保衛(wèi)條例》第22條規(guī)定：“航空器在飛行中的安全保衛(wèi)工作由機(jī)長(zhǎng)統(tǒng)一負(fù)責(zé)”.該條例第23條規(guī)定：“機(jī)長(zhǎng)在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，可以行使下列權(quán)力：（1）在航空器起飛前，發(fā)現(xiàn)有關(guān)方面對(duì)航空器未采取本條例規(guī)定的安全措施的，拒絕起飛；（2）在航空器飛行中，對(duì)擾亂航空器內(nèi)秩序，干擾機(jī)組人員正常工作而不聽(tīng)勸阻的人，采取必要的管束措施；（3）在航空器飛行中，對(duì)劫持、破壞航空器或者其他危及安全的行為，采取必要的措施；（4）在航空器飛行中遇到特殊情況時(shí)，對(duì)航空器的處置作最后決定”.根據(jù)上述規(guī)定，作為私人的機(jī)長(zhǎng)實(shí)際上被法律、法規(guī)直接賦予了執(zhí)行航空器內(nèi)危險(xiǎn)防止任務(wù)的權(quán)力。也就是說(shuō)，機(jī)長(zhǎng)根據(jù)法律、法規(guī)的授權(quán)能夠在飛機(jī)上“自由裁量”行使警察權(quán)。2011年6月發(fā)生在云南省昆明市機(jī)場(chǎng)的“3名乘客被南航機(jī)長(zhǎng)‘趕下’飛機(jī)事件”?[12]就與機(jī)長(zhǎng)警察權(quán)的行使有關(guān)。與此相類(lèi)似的還有船長(zhǎng)在船舶行駛過(guò)程中享有的各種警察處置權(quán)。例如，《中華人民共和國(guó)海商法》第36條規(guī)定：“為保障在船人員和船舶的安全，船長(zhǎng)有權(quán)對(duì)在船上進(jìn)行違法、犯罪活動(dòng)的人采取禁閉或者其他必要措施，并防止其隱匿、毀滅、偽造證據(jù)”.可見(jiàn)，作為私人的船長(zhǎng)根據(jù)法律的直接授權(quán)同樣可以行使警察權(quán)。

　　雖然目前我國(guó)法律、法規(guī)直接授權(quán)私人行使警察權(quán)的規(guī)定還不多見(jiàn)，但隨著私人參與執(zhí)行警察任務(wù)改革的不斷推進(jìn)，特別是在警察任務(wù)日益增多與警力嚴(yán)重不足的矛盾日益凸顯時(shí)，將警察任務(wù)中的某些純粹服務(wù)性、技術(shù)性、輔助性事務(wù)分離出去交由更具實(shí)力的私人執(zhí)行不失為一種有益的嘗試。例如，面對(duì)形勢(shì)嚴(yán)峻的吸毒現(xiàn)狀，僅靠公安機(jī)關(guān)的力量顯然無(wú)法完成強(qiáng)制戒毒任務(wù)，必須發(fā)動(dòng)社會(huì)力量廣泛參與。為此，《中華人民共和國(guó)禁毒法》確立了嶄新的社區(qū)戒毒模式。國(guó)務(wù)院還專(zhuān)門(mén)發(fā)布了《戒毒條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）。《條例》第2條第2款規(guī)定了“自愿戒毒、社區(qū)戒毒、強(qiáng)制隔離戒毒、社區(qū)康復(fù)等多種措施”并舉的戒毒工作模式?！稐l例》第15條規(guī)定：“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府、城市街道辦事處應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作需要成立社區(qū)戒毒工作領(lǐng)導(dǎo)小組，配備社區(qū)戒毒專(zhuān)職工作人員，制定社區(qū)戒毒工作計(jì)劃，落實(shí)社區(qū)戒毒措施”.《條例》第21條規(guī)定：“社區(qū)戒毒人員拒絕接受社區(qū)戒毒，在社區(qū)戒毒期間又吸食、注射毒品，以及嚴(yán)重違反社區(qū)戒毒協(xié)議的，社區(qū)戒毒專(zhuān)職工作人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)報(bào)告”.這些規(guī)定明確了“禁毒社工”的法律地位，為私人參與執(zhí)行禁毒任務(wù)提供了充分的法律保障。對(duì)于類(lèi)似外來(lái)人口居住證辦理、道路交通安全講習(xí)、防詐騙宣傳、消防知識(shí)宣講、鄰里瑣碎糾紛調(diào)解等與警察強(qiáng)制權(quán)無(wú)關(guān)的服務(wù)性警察事務(wù)，今后完全可以通過(guò)法律、法規(guī)乃至規(guī)章授權(quán)的方式直接轉(zhuǎn)交私人執(zhí)行。[13]

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　　行政委托是私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的重要方式之一。不過(guò)，在我國(guó)當(dāng)下的實(shí)踐中，行政委托卻呈現(xiàn)出諸多亂象，特別是將警察權(quán)隨意委托給輔助警察行使之后，暴露出大量公權(quán)力肆意侵犯民眾私權(quán)利的惡性事件。為此，有學(xué)者提出，對(duì)于行政委托，我國(guó)需要的不是實(shí)踐中的積極推進(jìn)、理論上的提倡論證；相反，我國(guó)需要的是實(shí)踐中的適當(dāng)收縮和明確界限以及理論上的正本清源。[14]根據(jù)《中華人民共和國(guó)人民警察法》第7條的規(guī)定，人民警察所行使的具有強(qiáng)制性的公權(quán)力主要包括行政處罰權(quán)和行政強(qiáng)制措施權(quán)。在實(shí)踐中，侵犯民眾私權(quán)利的事件也集中體現(xiàn)在上述兩類(lèi)公權(quán)力的行使上。因此，對(duì)這兩類(lèi)具有國(guó)家暴力色彩的警察權(quán)力應(yīng)當(dāng)禁止委托給私人行使。事實(shí)上，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第18條和《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》第17條均對(duì)委托行使權(quán)力作了嚴(yán)格的限制，尤其是對(duì)后者限制更嚴(yán)。法律不僅規(guī)定行政強(qiáng)制措施權(quán)“不得委托”,而且還規(guī)定“應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實(shí)施，其他人員不得實(shí)施”.[15]?至于調(diào)查、檢查等其他警察權(quán)力能否委托實(shí)施以及如何委托，我國(guó)目前并無(wú)統(tǒng)一的法律規(guī)定。不過(guò)，從我國(guó)第一部行政程序地方規(guī)章--《湖南省行政程序規(guī)定》--有關(guān)行政委托的規(guī)定看，似乎也存在嚴(yán)格限制的傾向。[16]

　　由于按照祖國(guó)大陸行政法學(xué)界的通說(shuō)，行政委托并不發(fā)生行政主體資格的轉(zhuǎn)移，被委托者實(shí)施行為的一切法律后果都由委托機(jī)關(guān)承擔(dān)，因此，在遵守法律優(yōu)位原則的同時(shí)，完全可以將某些警察任務(wù)事項(xiàng)委托給私人行使。例如，違章停車(chē)的拍照取證任務(wù)、非機(jī)動(dòng)車(chē)牌照的檢查任務(wù)、養(yǎng)犬證照的檢查任務(wù)等相對(duì)較弱的警察權(quán)事項(xiàng)完全可以委托給輔助警察行使。這些警察事務(wù)具有工作量大、不涉及人身自由、非屬行政執(zhí)法最終處理決定等共同點(diǎn)，具有實(shí)行功能民營(yíng)化的可能性。又如，一些地方進(jìn)行的治安承包改革嘗試也可以歸納為廣義的行政委托范疇之中，無(wú)論是純粹的路面巡邏還是巡邏過(guò)程中必要的盤(pán)問(wèn)，都可以通過(guò)簽訂治安承包協(xié)議的方式委托給承包人行使。當(dāng)然，警察任務(wù)的委托目前存在的最大問(wèn)題還在于法律依據(jù)不足，畢竟通過(guò)內(nèi)部規(guī)范性文件的形式進(jìn)行委托不僅無(wú)法讓民眾知悉，而且也無(wú)法解決相應(yīng)法律責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題。為此，加快有關(guān)地方規(guī)章制定工作的步伐迫在眉睫。

　　（三）以行政助手的身份

　　行政助手是私人參與執(zhí)行警察任務(wù)最重要的方式，也是爭(zhēng)議最小的一種方式。究其原因，行政助手相當(dāng)于行政機(jī)關(guān)手足的延伸，其完全是在行政機(jī)關(guān)的直接指揮監(jiān)督下協(xié)助行政機(jī)關(guān)執(zhí)行行政任務(wù)。因此，作為行政助手的私人并不具有獨(dú)立的法律地位，其在從事行政任務(wù)時(shí)，也不發(fā)生公權(quán)力的轉(zhuǎn)移問(wèn)題。警察行政領(lǐng)域存在非常廣闊的行政助手使用空間，如在上下班高峰時(shí)段交通協(xié)管員在交通警察的指揮下協(xié)助疏導(dǎo)交通、糾正行人及非機(jī)動(dòng)車(chē)違章，警察在處理完交通事故之后民間拖吊從業(yè)者代為拖吊事故車(chē)輛，等等。就當(dāng)前各類(lèi)輔助警察實(shí)際從事的工作而言，絕大部分都是這種行政助手性質(zhì)的任務(wù)。

　　由于行政助手是一種參與程度最淺的民營(yíng)化方式，因此行政機(jī)關(guān)完全可以通過(guò)制定規(guī)范性文件的形式明確私人作為行政助手的身份。當(dāng)下各地紛紛制定的有關(guān)交通協(xié)管員的管理規(guī)定就是例證。例如，《安徽省公安機(jī)關(guān)交通協(xié)管員管理暫行辦法》第2條將交通協(xié)管員定位為“協(xié)助交通民警從事疏導(dǎo)交通、維護(hù)交通秩序的專(zhuān)職人員”,第7條規(guī)定交通協(xié)管員“不具有道路交通管理執(zhí)法權(quán)，須在交通民警帶領(lǐng)下執(zhí)行職責(zé)”.《云南省公安交通協(xié)管員管理試行辦法》第1條將交通協(xié)管員定位為“協(xié)助公安交通管理的人員，在公安交通民警的帶領(lǐng)下開(kāi)展工作，不具備執(zhí)法主體地位”,第4條規(guī)定交通協(xié)管員的任務(wù)是“協(xié)助公安交通管理部門(mén)維護(hù)道路交通秩序和道路治安秩序，宣傳交通安全法規(guī)，保障交通安全”.《陜西省交通協(xié)管員管理暫行辦法》第2條規(guī)定交通協(xié)管員“是道路交通管理工作的一支重要輔助力量”.從這些規(guī)定看，實(shí)踐中的交通協(xié)管員都是作為行政助手參與執(zhí)行道路交通管理任務(wù)的。我國(guó)第一部專(zhuān)門(mén)規(guī)范輔助警察的地方政府規(guī)章---《蘇州市警務(wù)輔助人員管理辦法》---第5條將警務(wù)輔助人員定位為“人民警察的助手”,在公安機(jī)關(guān)及人民警察的統(tǒng)一指揮和監(jiān)督下履行職責(zé)，其依法履行職責(zé)的法律后果由公安機(jī)關(guān)承擔(dān)。這一立法在國(guó)內(nèi)率先以規(guī)章的形式對(duì)治安輔助人員、交通協(xié)管員、文員等警務(wù)輔助人員的行政助手地位作了明確的規(guī)定，值得在我國(guó)其他地區(qū)進(jìn)一步推廣。

　?。ㄋ模┮运椒ㄖ黧w的身份

　　私人除了以被授權(quán)者、被委托者和行政助手的身份參與執(zhí)行警察任務(wù)以外，還可能以純粹的私法主體身份參與相應(yīng)警察任務(wù)的執(zhí)行。誠(chéng)如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者李震山所言：“私人或民間組織，除法令有特別規(guī)定者外，皆可基于自助心理或社會(huì)責(zé)任意識(shí)，自愿貢獻(xiàn)心力，參與警察任務(wù)之執(zhí)行，此類(lèi)自發(fā)性組織或個(gè)人，既不必受法律組織形態(tài)之限制，人事經(jīng)費(fèi)上又不受民意機(jī)關(guān)與外在壓力影響，并可以選擇政府力有未逮之任務(wù)，加以協(xié)助，其所提供服務(wù)，必會(huì)受到尊重與支持。政府除不斷激發(fā)人民參與警察任務(wù)執(zhí)行之社會(huì)責(zé)任意識(shí)之同時(shí)，應(yīng)有義務(wù)提供良好的法令，以解決因私人自愿參與警察工作所衍生之法律問(wèn)題”.[17]站在功能主義的立場(chǎng)上看，私人無(wú)論是基于自衛(wèi)“被動(dòng)”還是基于公益“主動(dòng)”參與危險(xiǎn)防止或犯罪追緝等活動(dòng)，都能夠減輕國(guó)家本應(yīng)承擔(dān)的警察任務(wù)。

　　在祖國(guó)大陸私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的實(shí)踐中，事實(shí)上就存在著大量私人以普通私法主體身份參與執(zhí)行警察任務(wù)的實(shí)例。例如，一些地方出現(xiàn)的“民營(yíng)消防隊(duì)”,大多是由私人投資成立并按照企業(yè)模式運(yùn)營(yíng)的。這些民營(yíng)消防隊(duì)與當(dāng)下很多民辦養(yǎng)老院、民辦學(xué)校一樣，緩解了政府的諸多壓力，滿足了普通民眾的需求。當(dāng)然，對(duì)于農(nóng)村偏遠(yuǎn)地區(qū)的民營(yíng)消防隊(duì)，政府應(yīng)當(dāng)加大扶持力度，確保消防服務(wù)均等化的實(shí)現(xiàn)。又如，企業(yè)內(nèi)部設(shè)立的護(hù)廠隊(duì)、學(xué)校內(nèi)部設(shè)立的護(hù)校隊(duì)對(duì)于各自單位的安全防范工作都起到重要的作用。這種自發(fā)形成的護(hù)廠隊(duì)、護(hù)校隊(duì)與公安機(jī)關(guān)之間并沒(méi)有形成授權(quán)或委托關(guān)系，也不是在公安機(jī)關(guān)的指揮下工作，完全是普通的私法主體。此外，各類(lèi)志愿者在提供治安信息、扭送違法犯罪分子、疏導(dǎo)道路交通、參與搶險(xiǎn)救災(zāi)、大型活動(dòng)安全保衛(wèi)等警察任務(wù)的執(zhí)行方面也發(fā)揮了重要的作用。雖然志愿者出于志愿參與執(zhí)行各種警察任務(wù)，但公安機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)從多方面對(duì)志愿者的志愿服務(wù)行為進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)，進(jìn)而在激發(fā)民眾出于公益積極參與執(zhí)行警察任務(wù)的同時(shí)，也能夠保障參與執(zhí)行警察任務(wù)志愿者的合法權(quán)益。

　　二、私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的政府規(guī)制

　　私人參與執(zhí)行警察任務(wù)之后，公安機(jī)關(guān)并非可以推脫一切責(zé)任而撒手不管；相反，為了維護(hù)民眾的合法權(quán)益不因私人參與執(zhí)行警察任務(wù)而遭受額外的侵害，公安機(jī)關(guān)仍應(yīng)肩負(fù)監(jiān)督之責(zé)。也就是說(shuō)，私人參與執(zhí)行警察任務(wù)不但沒(méi)有減輕公安機(jī)關(guān)的職責(zé)，反而要求公安機(jī)關(guān)承擔(dān)決策者、監(jiān)督者、談判者等角色應(yīng)該承擔(dān)的職責(zé)。

　　事實(shí)上，私人參與執(zhí)行警察任務(wù)之后政府規(guī)制的理論基礎(chǔ)正是“國(guó)家的擔(dān)保責(zé)任”.相對(duì)國(guó)家的執(zhí)行責(zé)任而言，擔(dān)保責(zé)任是指“特定任務(wù)雖由國(guó)家或其他公法人以外之私人與社會(huì)執(zhí)行之，但國(guó)家或其他公法人必須擔(dān)保私人與社會(huì)執(zhí)行任務(wù)之合法性，尤其是積極促其符合一定公益與實(shí)現(xiàn)公共福祉之責(zé)任”.[18]也就是說(shuō)，國(guó)家的擔(dān)保責(zé)任意味著一種官與民的合作。國(guó)家通過(guò)大致的條件設(shè)定以及相關(guān)結(jié)構(gòu)性的要求而影響私人，促使與公共福祉有關(guān)的目標(biāo)能夠得到落實(shí)，但國(guó)家并不親自實(shí)施。“國(guó)家的調(diào)控工具，除設(shè)定法律之框架以外，尚有咨詢、提供財(cái)政誘因、持續(xù)性的觀察與監(jiān)督等；控制、觀察、助長(zhǎng)與咨詢，系常見(jiàn)的國(guó)家擔(dān)保責(zé)任的政策手段。”?[19]警察任務(wù)的民營(yíng)化改革既要追求效率，又要追求公平。這既是警察任務(wù)民營(yíng)化改革的目標(biāo)，也是政府對(duì)其進(jìn)行規(guī)制的正當(dāng)性基礎(chǔ)。雖然運(yùn)用市場(chǎng)的力量可以改善公共部門(mén)的績(jī)效，但市場(chǎng)畢竟不能取代政府。這突出表現(xiàn)在公共部門(mén)的“公共性”上。民營(yíng)化雖然是公共部門(mén)治理的重要工具，但它與治理一樣存在內(nèi)在的缺陷---不強(qiáng)調(diào)公平和公正。[20]可見(jiàn)，在后民營(yíng)化階段，為了防止私人部門(mén)片面追求經(jīng)濟(jì)效益的最大化而損害普通民眾的權(quán)益，政府應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的措施對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。從這種意義上講，民營(yíng)化在現(xiàn)代憲法國(guó)家中“絕非為國(guó)家放棄對(duì)于民營(yíng)化領(lǐng)域之管制與監(jiān)督，毋寧僅只涉及管制理論基礎(chǔ)與方式之改變，即所謂‘管制革新’之問(wèn)題”.[21]

　　雖然規(guī)定國(guó)家擔(dān)保責(zé)任的目的在于維護(hù)公共利益，但其內(nèi)涵卻隨著民營(yíng)化涉及的任務(wù)領(lǐng)域的不同而有所不同。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者許宗力曾經(jīng)歸納出5項(xiàng)后民營(yíng)化階段國(guó)家管制義務(wù)的內(nèi)容：給付不中斷的擔(dān)保義務(wù)、維持與促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的擔(dān)保義務(wù)、持續(xù)性的合理價(jià)格與一定給付品質(zhì)的擔(dān)保義務(wù)、既有員工的安置擔(dān)保義務(wù)以及人權(quán)保障義務(wù)與國(guó)家賠償責(zé)任之承擔(dān)。[22]觀論者的表述，好像是以公用事業(yè)的民營(yíng)化為例得出的基本結(jié)論。筆者在研究公交特許經(jīng)營(yíng)后的政府規(guī)制革新時(shí)，也曾提出依據(jù)公交特許經(jīng)營(yíng)自身的發(fā)展流程，應(yīng)當(dāng)依次解決好市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)制、特許經(jīng)營(yíng)合同規(guī)制、價(jià)格規(guī)制、質(zhì)量規(guī)制以及市場(chǎng)退出規(guī)制等5個(gè)環(huán)節(jié)的問(wèn)題。[23]就筆者研究的私人參與執(zhí)行警察任務(wù)而言，由于具體種類(lèi)繁多，公安機(jī)關(guān)在監(jiān)督重點(diǎn)上也存在差異，如對(duì)民營(yíng)消防隊(duì)需要給予財(cái)政扶持、對(duì)民間拖吊從業(yè)者需要進(jìn)行價(jià)格管制等，因此，從總體上講，在私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的過(guò)程中，政府（主要是其公安機(jī)關(guān)）的規(guī)制責(zé)任集中體現(xiàn)在準(zhǔn)入監(jiān)督和行為監(jiān)督兩個(gè)方面。

　　（一）準(zhǔn)入監(jiān)督

　　由于民營(yíng)化實(shí)際上是一個(gè)公共部門(mén)在市場(chǎng)上挑選合適的私人參與執(zhí)行公共行政任務(wù)的過(guò)程，[24]因此，準(zhǔn)入資格監(jiān)督是私人在參與執(zhí)行警察任務(wù)時(shí)政府實(shí)施規(guī)制的首要環(huán)節(jié)。面對(duì)形形色色的私人，作為私人參與執(zhí)行警察任務(wù)組織者的公安機(jī)關(guān)，就必須嚴(yán)格按照相應(yīng)的實(shí)體條件和公開(kāi)的遴選程序進(jìn)行審慎選擇，盡可能吸收條件最優(yōu)者參與執(zhí)行警察任務(wù)。與其他公共行政領(lǐng)域不同，警察任務(wù)屬于傳統(tǒng)國(guó)家的核心職能，具有一定的強(qiáng)制性和保密性。如果不能切實(shí)把好準(zhǔn)入關(guān)，讓一些素質(zhì)低劣的私人參與執(zhí)行警察任務(wù)，那么既會(huì)增大民眾權(quán)益遭受不法侵害的可能性，又會(huì)敗壞公安機(jī)關(guān)的形象甚至危及公安事業(yè)的健康發(fā)展。

　　正是基于對(duì)輔助警察隊(duì)伍素質(zhì)的重視，公安部一直強(qiáng)調(diào)要嚴(yán)把進(jìn)人關(guān)。2004年9月3日，公安部發(fā)出通知，要求各級(jí)公安機(jī)關(guān)一律不得從社會(huì)上招聘治安員，對(duì)于已招聘的治安員要逐步清退。2008年4月30日，公安部印發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)交通協(xié)管員隊(duì)伍建設(shè)的指導(dǎo)意見(jiàn)》，要求從嚴(yán)把握交通協(xié)管員的招聘錄用條件。招聘交通協(xié)管員，要經(jīng)縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，面向社會(huì)公開(kāi)招考，擇優(yōu)聘用。招聘對(duì)象應(yīng)當(dāng)具備以下基本條件：身體健康；思想品德良好，無(wú)違法犯罪記錄；初中畢業(yè)以上文化程度，年齡在18周歲至50周歲之間；具有一定的交通管理法律、法規(guī)和基礎(chǔ)業(yè)務(wù)知識(shí)；原則上會(huì)講普通話。聘用交通協(xié)管員，要按照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》等法律的有關(guān)規(guī)定與被聘用者簽訂聘用合同。公安部的多次整頓也體現(xiàn)了對(duì)輔助警察參與執(zhí)行警察任務(wù)進(jìn)行科學(xué)化、規(guī)范化、制度化管理的現(xiàn)實(shí)要求。

　　從目前輔助警察招錄的實(shí)踐看，雖然各地公安機(jī)關(guān)都作了一些相應(yīng)的規(guī)定，但相互之間的差別非常明顯。以輔助警察的招錄為例，浙江省杭州市公安局余杭區(qū)分局2007年為招考30名巡邏輔助警察專(zhuān)門(mén)發(fā)布了招考簡(jiǎn)章，對(duì)招考范圍、報(bào)考條件、招考辦法和程序作出了十分詳盡的規(guī)定，并且特別強(qiáng)調(diào)招考工作要貫徹“公開(kāi)、平等、競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)”的原則，按考生“自愿報(bào)名、體能測(cè)試、筆試、面試、體檢、考核、錄用”等程序進(jìn)行。如此詳細(xì)的實(shí)體和程序規(guī)定與人民警察的招錄幾乎等同。江蘇省灌南縣公安局2010年為招收600名輔助警察，也發(fā)布了招錄簡(jiǎn)章，但其規(guī)定極為簡(jiǎn)單，尤其是其招錄程序幾乎無(wú)任何可操作性，根本無(wú)法體現(xiàn)公開(kāi)、公平、公正的基本原則。誠(chéng)如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者許宗力所言：“如果立法者設(shè)有關(guān)于相對(duì)人資格、條件之規(guī)定，行政機(jī)關(guān)固應(yīng)遵守，即便無(wú)相關(guān)規(guī)定，以維護(hù)公益為己任的行政機(jī)關(guān)仍有義務(wù)選擇一個(gè)對(duì)任務(wù)執(zhí)行而言，在能力、組織、財(cái)務(wù)與信用等各方面均具備最佳條件的相對(duì)人。要找出這位‘最適’的相對(duì)人，就有賴一套適當(dāng)?shù)倪x定程序。選擇相對(duì)人至為重要，倘所托非人，而使民營(yíng)化不幸淪為‘政府卸責(zé)',乃至’官商勾結(jié)‘、’利益輸送‘的代名詞，則推動(dòng)民營(yíng)化將是未蒙其利反先受其害了”.[25]

　　從總體上講，準(zhǔn)入監(jiān)督包括實(shí)體和程序兩個(gè)方面。其中，實(shí)體方面是對(duì)參與執(zhí)行警察任務(wù)的私人的資格審查，它又可以進(jìn)一步細(xì)分為積極和消極兩個(gè)方面。積極的方面是從正面列舉私人參與執(zhí)行警察任務(wù)應(yīng)當(dāng)具備的年齡、文化、身體、品行、技能等條件；消極的方面是從反面列舉不能參與執(zhí)行警察任務(wù)的限制性條件，如有違法犯罪的記錄、有吸毒的經(jīng)歷、有直系或旁系親屬正在服刑等。之所以要參考人民警察的招錄標(biāo)準(zhǔn)來(lái)設(shè)置輔助警察的準(zhǔn)入資格是因?yàn)榫烊蝿?wù)具有特殊性。程序方面主要體現(xiàn)為通過(guò)公開(kāi)、公平、競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)的方式選擇合適的私人參與執(zhí)行警察任務(wù)。對(duì)于治安承包、清障施救等借助市場(chǎng)化優(yōu)勢(shì)提高公共服務(wù)質(zhì)量的改革而言，治安承包人、清障施救業(yè)者的選擇更需要借助公開(kāi)招標(biāo)的正當(dāng)程序來(lái)完成。

　　由于準(zhǔn)入監(jiān)督在私人參與執(zhí)行警察任務(wù)監(jiān)督體系中居于基礎(chǔ)性地位，因此應(yīng)當(dāng)通過(guò)制定相關(guān)的法律規(guī)范及時(shí)將準(zhǔn)入監(jiān)督的內(nèi)容記載下來(lái)，確保以正當(dāng)法律程序推進(jìn)私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的改革。其中，信息的及時(shí)公開(kāi)、意見(jiàn)的廣泛聽(tīng)取和理由的充分說(shuō)明是確保準(zhǔn)入監(jiān)督發(fā)揮實(shí)效的重要程序性制度。作為私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的主導(dǎo)者，公安機(jī)關(guān)在民營(yíng)化的準(zhǔn)備、實(shí)施及善后等階段都應(yīng)當(dāng)及時(shí)向社會(huì)最大限度地公布相關(guān)信息，以便普通民眾知悉私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的意圖和具體方案，并在民營(yíng)化的過(guò)程中充分表達(dá)各種意見(jiàn)，進(jìn)而提升私人參與執(zhí)行警察任務(wù)決策的科學(xué)性、民主性和可接受性；否則，就可能導(dǎo)致“公權(quán)力遁入私法”或“警察任務(wù)轉(zhuǎn)嫁”等諸多弊端出現(xiàn)。[26]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第16條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)得依法規(guī)將其權(quán)限一部分，委托民間團(tuán)體或個(gè)人辦理。前項(xiàng)情形，應(yīng)將委托事項(xiàng)及法規(guī)依據(jù)公告之，并刊登政府公報(bào)或新聞紙”.《湖南省行政程序規(guī)定》第21條第2款也規(guī)定：“委托行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將受委托的組織和受委托的事項(xiàng)向社會(huì)公布”.令人擔(dān)心的是，目前很多私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的改革還沒(méi)有被民眾廣泛知悉，這種“只做不說(shuō)”的狀況終究難逃民主性、正當(dāng)性的拷問(wèn)。因此，加強(qiáng)私人參與執(zhí)行警察任務(wù)專(zhuān)門(mén)立法、明確私人參與不同類(lèi)型警察任務(wù)執(zhí)行的準(zhǔn)入條件就變得相當(dāng)急迫。[27]

　?。ǘ┬袨楸O(jiān)督

　　私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的實(shí)質(zhì)在于公私合作共同完成警察任務(wù)。國(guó)家的警察機(jī)關(guān)具有豐富的人力、物力資源，尤其勝任高體力、高智力的警察活動(dòng)；民間力量則具有技術(shù)優(yōu)勢(shì)、人力優(yōu)勢(shì)，尤其適合從事服務(wù)性、技術(shù)性、輔助性警察事務(wù)。因此，在把好準(zhǔn)入關(guān)后，針對(duì)私人履職行為的監(jiān)督就成為最重要、最經(jīng)常性的監(jiān)督。由于私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的方式不同，因此對(duì)私人行為的監(jiān)督重點(diǎn)和控制密度也存在差異。一般而言，對(duì)私人行為的控制密度與私人參與強(qiáng)度及事務(wù)本身烈度成正比：私人參與程度越強(qiáng)或參與事務(wù)影響民眾權(quán)利越明顯，其行為就越要受到嚴(yán)格控制；私人參與程度越低或參與事務(wù)影響民眾權(quán)利越輕微，其行為所受控制就越要寬松。例如，私人以被授權(quán)者或被委托者身份參與執(zhí)行警察任務(wù)時(shí)，公安機(jī)關(guān)對(duì)其需要采取高密度的監(jiān)督措施；私人以行政助手或純粹私法主體身份參與執(zhí)行警察任務(wù)時(shí)，公安機(jī)關(guān)對(duì)其就沒(méi)有必要采取高密度的監(jiān)督措施。特別是作為行政機(jī)關(guān)手足延伸的行政助手，由于其幾乎完全是在人民警察的直接指揮下從事相應(yīng)的輔助性警察工作，因此最易受到直接監(jiān)督。相比之下，在被授權(quán)和被委托執(zhí)行警察任務(wù)的情況下，由于人民警察不可能時(shí)時(shí)在場(chǎng)，因此需要靈活運(yùn)用靜態(tài)監(jiān)督與動(dòng)態(tài)監(jiān)督相結(jié)合的策略。其中，靜態(tài)監(jiān)督是指公安機(jī)關(guān)應(yīng)要求受托者向其提供與執(zhí)行業(yè)務(wù)相關(guān)的書(shū)面材料，動(dòng)態(tài)監(jiān)督是指公安機(jī)關(guān)到場(chǎng)視察、進(jìn)行抽檢、對(duì)第三人進(jìn)行訪談或在必要時(shí)指揮受托人執(zhí)行業(yè)務(wù)。[28]

　　在行政任務(wù)民營(yíng)化的理論譜系中，行為監(jiān)督可進(jìn)一步分為專(zhuān)業(yè)監(jiān)督（合目的性監(jiān)督）和法律監(jiān)督（合法性監(jiān)督）兩大類(lèi)。“所謂專(zhuān)業(yè)監(jiān)督系指，受委托之私人縱使未違反法律或法律之授權(quán)規(guī)定，但其執(zhí)行公權(quán)力有違行政目的時(shí)（如違反委托契約上之合意），委托之行政主體若認(rèn)為違反情節(jié)重大且影響公共利益者，甚至于得終止該業(yè)務(wù)委托民間辦理；在法律監(jiān)督方面，則由委托之行政主體經(jīng)常性監(jiān)督受委托私人，于執(zhí)行受委托業(yè)務(wù)時(shí)有無(wú)逸出法律規(guī)定或法律之授權(quán)。”[29]由于行政委托是實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的方式，且公私雙方之間往往都簽有明確的委托契約，因此依據(jù)契約的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)成為行為監(jiān)督的主要模式。同時(shí)，如同民營(yíng)化決策需要廣泛的民眾參與一樣，民營(yíng)化之后的監(jiān)督也不能排除民眾的參與。某項(xiàng)警察任務(wù)交由私人執(zhí)行，究竟服務(wù)質(zhì)量有無(wú)提升、社會(huì)安全感有無(wú)增加、權(quán)益有無(wú)遭受侵犯，普通民眾最有發(fā)言權(quán)?？梢?jiàn)，除了依據(jù)契約監(jiān)督之外，在行為監(jiān)督方面還必須建立民眾參與其中的績(jī)效監(jiān)督。以下將分別就行為監(jiān)督中的契約監(jiān)督模式和績(jī)效監(jiān)督模式略作論述，借此能夠管窺現(xiàn)代行政行為法如何應(yīng)對(duì)私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的興起所帶來(lái)的挑戰(zhàn)。

　　英國(guó)有學(xué)者指出：“在一個(gè)混合式行政的時(shí)代，在一個(gè)對(duì)公權(quán)力和私權(quán)力的創(chuàng)造性相互作用極其依賴的時(shí)代，合同乃行政法之核心”.[30]在參與執(zhí)行特定警察任務(wù)的私人遴選出來(lái)以后，公安機(jī)關(guān)就必須與其簽訂條文詳盡的委托合同，以明確私人承擔(dān)警察任務(wù)的事項(xiàng)范圍、受托私人與委托機(jī)關(guān)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、委托機(jī)關(guān)對(duì)受委托私人的監(jiān)督、違約責(zé)任分擔(dān)及合同爭(zhēng)議的解決等。在合同中約定雙方的權(quán)利義務(wù)及監(jiān)督措施，能夠避免警察任務(wù)民營(yíng)化過(guò)程中不必要的爭(zhēng)執(zhí)，降低公私合作可能引發(fā)的各種風(fēng)險(xiǎn)。從我國(guó)公用事業(yè)等其他領(lǐng)域民營(yíng)化改革的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)看，行政機(jī)關(guān)缺乏合同意識(shí)是一個(gè)帶有普遍性的問(wèn)題。在一個(gè)公私合作全面推進(jìn)的時(shí)代，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該改變動(dòng)輒采用命令控制型規(guī)制手段的習(xí)慣做法，學(xué)會(huì)采用談判簽約的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)民間合作者的控制。以時(shí)下比較盛行的治安承包改革為例，承包合同的簽訂及落實(shí)就是私人參與履行治安防范任務(wù)的關(guān)鍵。在引起媒體廣泛關(guān)注的“湖南邵東治安承包改革事件”中，雖然湖南省邵東縣公安機(jī)關(guān)將城區(qū)夜間治安巡邏任務(wù)“整體”承包給保安公司的做法值得商榷，但這項(xiàng)改革是通過(guò)公開(kāi)招標(biāo)的方式進(jìn)行的，并且雙方還簽訂了包括承包區(qū)間、事務(wù)內(nèi)容、承包費(fèi)用、承包期間、獎(jiǎng)懲規(guī)則等條款在內(nèi)的較為規(guī)范的夜間治安巡邏協(xié)議書(shū)，因而是符合私人參與執(zhí)行警察任務(wù)契約監(jiān)督模式要求的。[31]

　　美國(guó)學(xué)者薩瓦斯指出：“嚴(yán)格的監(jiān)測(cè)很有必要，但可能會(huì)流于微觀控制或管理；過(guò)于松散的監(jiān)測(cè)則會(huì)導(dǎo)致服務(wù)質(zhì)量的下降。兩者之間須保持適度平衡”.[32]在民營(yíng)化改革推行之后，如何確保警察任務(wù)的公共性不至因私人參與執(zhí)行而喪失，就成為政府規(guī)制的基本目標(biāo)。除保留必要的命令控制型和激勵(lì)協(xié)商型規(guī)制手段監(jiān)督私人執(zhí)行警察任務(wù)之外，應(yīng)當(dāng)大力倡導(dǎo)可量化指標(biāo)的績(jī)效監(jiān)督模式，通過(guò)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定和操作規(guī)程的規(guī)范化提升私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的質(zhì)量。以我國(guó)當(dāng)下較為混亂的民間力量參與道路清障施救任務(wù)執(zhí)行為例，針對(duì)收費(fèi)不合理、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)模糊、監(jiān)管不到位等突出問(wèn)題，一些地方的公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)進(jìn)行了積極的探索。例如，湖北省為了規(guī)范高速公路清障施救服務(wù)工作，滿足廣大司乘人員對(duì)高速公路清障施救服務(wù)的需求，專(zhuān)門(mén)制定了內(nèi)容非常詳盡的《高速公路清障施救服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)程（試行）》，分別就清障施救服務(wù)形象標(biāo)準(zhǔn)、清障施救服務(wù)信息公布、清障施救服務(wù)操作規(guī)程、清障施救服務(wù)規(guī)范、清障施救服務(wù)監(jiān)督管理等事項(xiàng)作了極具可操作性的規(guī)定，從而為績(jī)效監(jiān)督模式的推行提供了科學(xué)而全面的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)。在未來(lái)私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的后續(xù)政府規(guī)制中，類(lèi)似的績(jī)效評(píng)估手段無(wú)疑值得進(jìn)一步推廣。

　　三、私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的司法救濟(jì)

　　雖然“司法審查的通病是為人熟知的”,[33]但私人參與執(zhí)行警察任務(wù)之后同樣會(huì)出現(xiàn)更多新類(lèi)型的法律關(guān)系，與此有關(guān)的糾紛究竟是通過(guò)行政訴訟還是通過(guò)民事訴訟尋求救濟(jì)似乎是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。有學(xué)者指出：“……以私法實(shí)現(xiàn)行政目的的方式目前還是游走于公、私法的邊緣，成為公、私法都不能盡心照顧的’流浪兒‘,因此應(yīng)將在這類(lèi)行政活動(dòng)中引起的爭(zhēng)議通過(guò)立法全部納入行政訴訟，以防止行政’遁入私法‘而失去監(jiān)督”.[34]對(duì)此，也有學(xué)者提出了不同的看法，認(rèn)為“解決問(wèn)題的關(guān)鍵在于為相對(duì)人提供一定的司法救濟(jì)途徑，而并不意味著對(duì)于所有的相關(guān)爭(zhēng)議都應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政訴訟途徑得到解決”.[35]就我國(guó)當(dāng)下正在試行的私人參與執(zhí)行警察任務(wù)而言，也存在不少爭(zhēng)議，如輔助警察因待遇、退出問(wèn)題與公安機(jī)關(guān)發(fā)生的爭(zhēng)議，南航機(jī)長(zhǎng)驅(qū)逐乘客引發(fā)的機(jī)長(zhǎng)強(qiáng)制權(quán)濫用的爭(zhēng)議等。不過(guò)，這些爭(zhēng)議都沒(méi)有訴諸司法機(jī)關(guān)。其實(shí)，在我國(guó)公用事業(yè)、社會(huì)保障等其他行政領(lǐng)域民營(yíng)化的過(guò)程中，也沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)類(lèi)似西方國(guó)家的司法實(shí)踐。無(wú)論是從當(dāng)前祖國(guó)大陸行政審判司法政策的調(diào)整看，還是從私人參與執(zhí)行警察任務(wù)形成的多元化法律關(guān)系上看，伴隨私人參與執(zhí)行警察任務(wù)而來(lái)的糾紛確實(shí)不太可能全部納入行政訴訟救濟(jì)的范圍。

　　值得關(guān)注的是，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)者在對(duì)這一問(wèn)題的討論中卻形成了較為一致的看法。例如，李建良教授在分析民間拖吊從業(yè)者在執(zhí)行違規(guī)車(chē)輛拖吊及保管所生損害的國(guó)家賠償責(zé)任時(shí)曾指出，一般民眾將難以理解，同樣是對(duì)車(chē)輛的拖吊，為何由行政機(jī)關(guān)的人員自行實(shí)施拖吊并且發(fā)生損害，國(guó)家就負(fù)賠償責(zé)任，而委由民間從業(yè)者實(shí)施拖吊并且發(fā)生損害國(guó)家就不負(fù)賠償責(zé)任。他認(rèn)為，“公權(quán)力行使”是國(guó)家賠償制度規(guī)范的重點(diǎn)。國(guó)家賠償責(zé)任的成立，是以公權(quán)力行使的存在為前提條件的。即使行政機(jī)關(guān)將拖吊措施的實(shí)施以私法契約交由民間從業(yè)者為之，也不會(huì)改變其屬于公權(quán)力的本質(zhì)。因此，他得出這樣一個(gè)結(jié)論：“凡屬行使公權(quán)力性質(zhì)之公法行為，不論系由國(guó)家機(jī)關(guān)之人員為之，或系交由私人行使，不問(wèn)交付任務(wù)之形式或程度如何，國(guó)家均應(yīng)負(fù)國(guó)家賠償責(zé)任；反之，非屬公法性質(zhì)之國(guó)家行為，縱令系由最狹義之公務(wù)員所為，亦無(wú)成立國(guó)家賠償責(zé)任之余地，如此解釋?xiě)?yīng)較符合’國(guó)家賠償法‘之規(guī)范意旨”.[36]李東穎先生在研究以行政委托方式委托民間從業(yè)者執(zhí)行警察機(jī)關(guān)危害防止任務(wù)應(yīng)否建構(gòu)有實(shí)效的權(quán)利救濟(jì)管道時(shí)也表達(dá)了類(lèi)似的見(jiàn)解。他認(rèn)為：“國(guó)家賠償責(zé)任是一種因行使公權(quán)力行為而引起的責(zé)任，國(guó)家應(yīng)否負(fù)責(zé)并非取決于執(zhí)行任務(wù)之人的法律地位，對(duì)于國(guó)家賠償請(qǐng)求權(quán)來(lái)說(shuō)，具決定性的毋寧是：執(zhí)行任務(wù)的人是否行使公權(quán)力。在行政委托的情形，因私部門(mén)受?chē)?guó)家委托執(zhí)行行政任務(wù)，其于執(zhí)行任務(wù)時(shí)亦得獨(dú)立行使國(guó)家所賦予的公權(quán)力，此時(shí)若造成第三人權(quán)利的損害，國(guó)家必須負(fù)賠償責(zé)任”.[37]此外，許宗力教授在歸納后民營(yíng)化階段國(guó)家的管制義務(wù)時(shí)也認(rèn)為除民辦民營(yíng)模式外，其他任何形式的民營(yíng)化項(xiàng)目致第三人權(quán)利受損的，都必須由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任。[38]?

　　筆者認(rèn)為，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者的上述研究成果頗具啟示意義。就目前祖國(guó)大陸所進(jìn)行的私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的改革而言，無(wú)論私人是作為被授權(quán)者、被委托者還是作為行政助手，只要涉及警察公共權(quán)力的行使，就應(yīng)當(dāng)由國(guó)家承擔(dān)最終的賠償責(zé)任，相應(yīng)的糾紛自然需要通過(guò)行政訴訟的途徑尋求救濟(jì)。考慮到行政委托和行政助手是未來(lái)兩種最主要的私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的方式，按照目前主流的學(xué)說(shuō)，前者并不發(fā)生主體資格的轉(zhuǎn)移，后者只是在警察的直接指揮下協(xié)助執(zhí)行任務(wù)，更不會(huì)發(fā)生主體資格的任何轉(zhuǎn)移。至于作為私法主體的私人參與執(zhí)行警察任務(wù)，有時(shí)（如充當(dāng)交通志愿者時(shí)）可能是作為行政助手身份出現(xiàn)的，因此造成損害的自然按照國(guó)家賠償處理；有時(shí)（如充當(dāng)民營(yíng)消防員時(shí)）則是純粹的私法上的主體，因此造成損害的則應(yīng)按照民事賠償處理。當(dāng)然，這些理論上的歸納都是以私人執(zhí)行者與第三人之間發(fā)生的爭(zhēng)議作為預(yù)設(shè)前提的。至于參與執(zhí)行警察任務(wù)的私人與公安機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)議則比較復(fù)雜，需要視具體情況而定。例如，私人執(zhí)行者與公安機(jī)關(guān)之間因?yàn)槲泻贤a(chǎn)生的爭(zhēng)議或因政府的財(cái)政扶持不到位而引發(fā)的爭(zhēng)議，屬于典型的行政爭(zhēng)議可以納入行政訴訟的范圍；至于私人執(zhí)行者與公安機(jī)關(guān)之間因人事管理或處分問(wèn)題而發(fā)生的爭(zhēng)議，則不屬于目前行政訴訟的受案范圍。可見(jiàn)，在私人參與執(zhí)行警察任務(wù)所表現(xiàn)出的多重法律關(guān)系中，行政訴訟和民事訴訟兩種司法救濟(jì)手段應(yīng)當(dāng)相互匹配，共同為妥善處理不同主體之間的相應(yīng)糾紛提供有效的對(duì)策。




【作者簡(jiǎn)介】
章志遠(yuǎn)，蘇州大學(xué)法學(xué)院教授。


【注釋】
[1]例如，美國(guó)的囚犯外包就是公共領(lǐng)域服務(wù)外包給私人公司的典型事例。目前，美國(guó)有100家私人監(jiān)獄公司替政府關(guān)押了12.8萬(wàn)名囚犯。參見(jiàn)羅敏夏：《私人監(jiān)獄公司：靠囚犯也能掙錢(qián)》，《南方周末》2012年8月30日。德國(guó)通過(guò)采用特許制度實(shí)現(xiàn)“通過(guò)私人的警察行政”,即使在典型的警察權(quán)力行政領(lǐng)域，特許也得到了應(yīng)用。參見(jiàn)[日]米丸恒治：《私人行政》，洪英等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第175頁(yè)。
[2]E.S.Savas,Privatization:The Key to Better Government,Chatham,NJ:Chatham House,1987,p.3.
[3]參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的法理基礎(chǔ)》，《法學(xué)研究》2011年第6期。
[4]參見(jiàn)詹中原：《民營(yíng)化政策---公共行政理論與實(shí)務(wù)之分析》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1993年版，第10-11頁(yè)。
[5]參見(jiàn)張伯晉：《我國(guó)協(xié)警制度成法律盲區(qū) 工資微薄身份尷尬》，《檢察日?qǐng)?bào)》2010年12月10日。
[6]參見(jiàn)李震山：《私人參與警察任務(wù)執(zhí)行之法律觀》，《警政學(xué)報(bào)》1990年第1期。
[7]參見(jiàn)[德]烏茨·施利斯基：《經(jīng)濟(jì)公法》，喻文光譯，法律出版社2006年版，第147-150頁(yè)。
[8]參見(jiàn)詹中原：《民營(yíng)化政策---公共行政理論與實(shí)務(wù)之分析》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1993年版，第74-76頁(yè)。
[9]參見(jiàn)程明修：《行政法之行為與法律關(guān)系理論》，臺(tái)灣新學(xué)林出版股份有限公司2005年版，第426-433頁(yè)。
[10]程慈陽(yáng)：《合作原則之具體化---環(huán)境受托組織法制化之研究》，臺(tái)灣元照出版有限公司2006年版，第8頁(yè)。
[11]瑡參見(jiàn)林金榮：《委托私人行使公權(quán)力之理論與實(shí)際》，《法令月刊》1989年第5期。
[12]參見(jiàn)葉鋒等：《乘客被機(jī)長(zhǎng)“趕下”飛機(jī)：維護(hù)安全還是濫用職權(quán)？》，//WWW.sznews.com/rollnews/2011-06/12/content_1134034687.htm,2012-09-12.
[13]在祖國(guó)大陸的行政法上，“行政授權(quán)”是個(gè)頗具爭(zhēng)議性的概念。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有兩個(gè)：（1）作為授權(quán)的規(guī)范依據(jù)是僅指法律、法規(guī)還是包括規(guī)章在內(nèi)？（2）行政授權(quán)是僅指法律、法規(guī)（或者規(guī)章）的直接規(guī)定還是包括行政機(jī)關(guān)依據(jù)上述規(guī)范進(jìn)行的授權(quán)在內(nèi)？筆者認(rèn)為，伴隨著社會(huì)管理創(chuàng)新的不斷推進(jìn)，特別是警力不足問(wèn)題的日漸嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)大膽地進(jìn)行警務(wù)改革，充分利用民間的力量來(lái)完成大量服務(wù)性警察任務(wù)。無(wú)論堅(jiān)持何種授權(quán)觀點(diǎn)，最重要的還是警察機(jī)關(guān)角色的轉(zhuǎn)變。有關(guān)祖國(guó)大陸行政授權(quán)概念的爭(zhēng)論及重構(gòu)嘗試，可參見(jiàn)耿寶建：《行政授權(quán)新論---走出理論與現(xiàn)實(shí)困境的一種認(rèn)知嘗試》，《法學(xué)》2006年第4期。
[14]參見(jiàn)王天華：《行政委托與公權(quán)力行使---我國(guó)行政委托理論與實(shí)踐的反思》，《行政法學(xué)研究》2008年第4期。
[15]在實(shí)踐中，很多規(guī)范性文件都存在“違法委托”的問(wèn)題。例如，云南省公安廳1991年8月10日發(fā)布的《云南省聘任公安道路交通協(xié)管員暫行辦法》第4條第2款規(guī)定：“專(zhuān)職協(xié)管員在受交通警察的委托時(shí)，可以使用帶班交通警察的法律文書(shū)，對(duì)違章者進(jìn)行當(dāng)場(chǎng)處罰，但罰款不得超過(guò)50元。罰款數(shù)額超過(guò)50元或者需暫扣牌、證及車(chē)輛的，應(yīng)當(dāng)在4小時(shí)內(nèi)交給帶班交通警察或者值班領(lǐng)導(dǎo)處理”.
[16]參見(jiàn)《湖南省行政程序規(guī)定》第20、21條。
[17]參見(jiàn)李震山：《私人參與警察任務(wù)執(zhí)行之法律觀》，《警政學(xué)報(bào)》1990年第1期。
[18]詹鎮(zhèn)榮：《民營(yíng)化與管制革新》，臺(tái)灣元照出版有限公司2005年版，第125頁(yè)。
[19]黃錦堂：《行政組織法論》，臺(tái)灣翰蘆圖書(shū)出版有限公司2005年版，第173頁(yè)。
[20]參見(jiàn)[美]喬治？弗里德里克森：《公共行政的精神》，張成福等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第79頁(yè)。
[21]詹鎮(zhèn)榮：《民營(yíng)化與管制革新》，臺(tái)灣元照出版有限公司2005年版，第125頁(yè)。
[22]參見(jiàn)許宗力：《論行政任務(wù)民營(yíng)化》，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會(huì)編：《當(dāng)代公法新論》（中），臺(tái)灣元照出版有限公司2002年版，第607-610頁(yè)。
[23]參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《民營(yíng)化、規(guī)制改革與新行政法的興起---從公交民營(yíng)化的受挫切入》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第2期。
[24]參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)及其政府規(guī)制---兼論公私合作背景下行政法學(xué)研究之轉(zhuǎn)變》，《法商研究》2007年第2期。
[25]參見(jiàn)許宗力：《論行政任務(wù)民營(yíng)化》，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會(huì)編：《當(dāng)代公法新論》（中），臺(tái)灣元照出版有限公司2002年版，第600頁(yè)。
[26]參見(jiàn)許文義：《警察委托行政之研究》，《警政學(xué)報(bào)》1992年第1期。
[27]在這方面，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)按門(mén)類(lèi)分別立法的做法值得祖國(guó)大陸借鑒。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“交通義勇警察服勤實(shí)施要點(diǎn)”、“義勇消防人員編組架構(gòu)”、“鄉(xiāng)里守望相助隊(duì)組織章程”、“義勇警察編訓(xùn)服勤作業(yè)規(guī)定”等相關(guān)規(guī)定的出臺(tái)，對(duì)各種形式警察任務(wù)民營(yíng)化的順利推進(jìn)起到重要的保障作用。
[28]參見(jiàn)林金榮：《委托私人行使公權(quán)力之理論與實(shí)際》（下），《法令月刊》2000年第6期。
[29]林明鏘：《論行政委托私人---其基本概念、法律關(guān)系及限制監(jiān)督》，《憲政時(shí)代》1993年第2期。
[30]卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》下卷，楊偉東等譯，商務(wù)印書(shū)館2004年版，第554頁(yè)。
[31]參見(jiàn)徐曼麗：《湖南邵東縣讓保安公司“承包”社會(huì)治安引發(fā)爭(zhēng)議》，《今日早報(bào)》2010年9月18日。
[32][美]E.S?薩瓦斯：《民營(yíng)化與公私部門(mén)的伙伴關(guān)系》，周志忍等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第212頁(yè)。
[33][新西蘭]邁克爾·塔格特：《行政法的范圍》，金自寧譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第59頁(yè)。
[34]章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第13頁(yè)。
[35]劉飛：《試論民營(yíng)化對(duì)中國(guó)行政法制之挑戰(zhàn)---民營(yíng)化浪潮下的行政法思考》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第2期。
[36]李建良：《因執(zhí)行違規(guī)車(chē)輛拖吊及保管所生損害之國(guó)家賠償責(zé)任---兼論委托私人行使公權(quán)力之樣態(tài)與國(guó)家賠償責(zé)任》，《中興法學(xué)》1995年第1期。
[37]李東穎：《行政任務(wù)委托民間的憲法界限---以警察機(jī)關(guān)危險(xiǎn)防止任務(wù)作為觀察對(duì)象》，碩士學(xué)位論文，臺(tái)北大學(xué)法律研究所，2004年7月，第124頁(yè)。
[38]參見(jiàn)許宗力：《論行政任務(wù)民營(yíng)化》，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會(huì)編：《當(dāng)代公法新論》（中），臺(tái)灣元照出版有限公司2002年版，第609頁(yè)。