【出處】《中國法學》2003年第4期
【摘要】本文扼要回顧了我國防治傳染病失職罪的立法演變，重點探討了該罪構成特點、罪與非罪和此罪與彼罪的界限以及立法完善問題。文章指出，防治傳染病失職罪具有侵害客體的單一性、客觀行為的失職性、犯罪主體的身份性、主觀心態(tài)的過失性四個要件特征。同時，文章認為有必要對本罪進行立法完善，其具體設想就是在法條罪狀表述中闡明“過失”主觀要件、增設甲類傳染病過失危險犯、進一步明確本罪行政犯的構成特征、明確界定本罪主體范圍、增設本罪的結果加重犯以及增設剝奪政治權利和罰金作為附加刑。
【關鍵詞】傳染??；防治失職；犯罪構成；立法完善
【寫作年份】2003年


【正文】

　　由于立法粗疏簡單和社會情況復雜多樣，我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的傳染病防治失職罪在刑法理論上和司法實踐中出現(xiàn)了諸多令人疑惑的問題。鑒于2003年非典型肺炎（atypical pneumonia，世界衛(wèi)生組織稱之為Severe acute respiratory Syndrome即SARS，以下簡稱“非典”）疫情突發(fā)，對人民群眾的生命與健康構成嚴重威脅，而我國刑法理論界與實務部門對涉及傳染病方面犯罪的刑法對策研究明顯不足，為了給當前打擊與防范涉及類似“非典”傳染病方面的犯罪提供理論支持，筆者以“非典”傳染病為例，對傳染病防治失職罪的相關理論與司法實務問題進行專題研究。

　　一、傳染病防治失職罪的立法演進

　　我國傳染病防治立法，經歷了一個不斷發(fā)展完善的過程。隨著1954年9月新中國第一部憲法的公布實施，我國的法制建設進入了初步創(chuàng)建和發(fā)展時期。1955年7月，經國務院批準，衛(wèi)生部發(fā)布了第一個《傳染病管理辦法》，并于1956年和1957年先后加以補充，這為后來的立法工作提供了寶貴的歷史資料與實踐經驗。1979年7月1日，第五屆全國人民代表大會第二次會議通過了新中國第一部刑法。該刑法在第6章（妨害社會管理秩序罪）第178條中，規(guī)定了妨害國境衛(wèi)生檢疫罪，在第187條規(guī)定了國家工作人員玩忽職守罪，但是并沒有特別規(guī)定其他妨害傳染病防治的具體犯罪。1989年2月21日，第7屆全國人大常委會第6次會議通過的《中華人民共和國傳染病防治法》（該法于同年9月1日起施行）第39條專門規(guī)定，有關人員“玩忽職守，造成傳染病傳播或者流行，情節(jié)嚴重、構成犯罪的”，依照1979年刑法第187條的玩忽職守罪追究刑事責任。這一行政法規(guī)中的附屬刑法，為后來刑法修訂單獨設立傳染病防治失職罪奠定了基礎。1991年10月4日，國務院批準了《傳染病防治法實施辦法》（同年12月6日衛(wèi)生部發(fā)布），該行政法規(guī)細化了政府衛(wèi)生行政部門、衛(wèi)生防疫、醫(yī)療保健機構中有關人員傳染病防治的有關責任，并對有關用語的含義進行了解釋。鑒于玩忽職守罪的規(guī)定仍然過于籠統(tǒng)，不利于打擊與防范醫(yī)療衛(wèi)生領域的瀆職犯罪，故1997年3月14日第8屆全國人民代表大會第5次會議修訂并于10月1日起施行的現(xiàn)行刑法典吸收和總結了歷史經驗，專門在第409條明確規(guī)定了傳染病防治失職罪。這一規(guī)定是我國刑法典第一次把有關人員在防治傳染病方面的失職行為正式納入刑法調控范圍。1998年11月28日，國務院令第254號發(fā)布了《國內交通衛(wèi)生檢疫條例》，在第15條中規(guī)定了依法追究失職人員刑事責任的內容。1999年9月16日，最高人民檢察院在《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》中，列出了傳染病防治失職罪應予立案的五種情形[1]，第一次明確界定了“情節(jié)嚴重”的含義，為劃分本罪的罪與非罪提供了依據。2002年12月28日，第九屆全國人大常委會第31次會議通過了《關于<中華人民共和國刑法>第九章瀆職罪的主體適用問題的解釋，該《解釋》根據近年來出現(xiàn)的一些非國家機關組織行使某些行政管理職能的新情況，進一步明確了瀆職罪主體范圍。面對“非典”這一突發(fā)且具有較強傳染性的新疾病，經國務院批準，今年4月11日由衛(wèi)生部發(fā)布將“非典”列入法定傳染病進行管理的通知，這就為我們依法防治“非典”提供了法律依據。2003年5月9日，國務院為有效預防、及時控制和消除諸如“非典”等突發(fā)公共衛(wèi)生事件的危害，又公布施行了《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》，將縣級以上地方政府及其衛(wèi)生行政主管部門、醫(yī)療衛(wèi)生機構以及有關單位和個人在應對突發(fā)公共衛(wèi)生事件中承擔的責任和義務加以明確化、具體化，并規(guī)定對違反該條例行為構成犯罪的，依法追究刑事責任。為了依法懲治妨害預防、控制“非典”等突發(fā)傳染病疫情等災害發(fā)生的犯罪活動，最高人民法院和最高人民檢察院在2003年5月14日聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理妨害預防、控制、突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，其第16條還對傳染病防治失職罪進行了專門解釋，明確了該罪的主體范圍和“情節(jié)嚴重”的具體情形。上述現(xiàn)行有效的有關法律、法規(guī)和司法解釋不僅為當前司法機關打擊與防范類似“非典”傳染病防治方面的犯罪提供了法律適用依據，而且為今后抗擊其他突發(fā)災害事件期間維護社會秩序提供了立法與司法保障。

　　二、傳染病防治失職罪構成辨析

　　我國學者對傳染病防治失職罪定義的理解較為統(tǒng)一，即本罪是指從事傳染病防治的政府衛(wèi)生行政部門工作人員嚴重不負責任，導致傳染病傳播或者流行，情節(jié)嚴重的行為。但是，在傳染病防治失職罪的構成問題上，理論界卻存在分歧。根據我國法律的規(guī)定以及刑法基本理論，我們認為本罪具有侵害客體的單一性、客觀行為的失職性、犯罪主體的身份性、主觀心態(tài)的過失性四個方面的要件構成特征：

　　（一）侵害客體的單一性

　　關于本罪侵犯的客體，我國刑法理論界認識不盡一致，主要有以下三種觀點：第一種觀點認為，本罪侵犯的客體是國家關于傳染病防治的管理制度。[2]這是我國刑法學中的傳統(tǒng)觀點。第二種觀點認為，是從事傳染病防治的政府衛(wèi)生行政部門工作人員的職務勤政性或職權行為的正當性，也可以認為是國家對傳染病防治工作的正常監(jiān)督管理活動。[3]第三種觀點認為，本罪侵犯的客體是國家機關的正?；顒?。[4]這種觀點實際上把瀆職罪的同類客體當成了本罪的直接客體，難以反映本罪的獨特犯罪性質，無法使本罪與其他瀆職罪區(qū)別開來。上述觀點的共同特點，就是認為本罪侵害的客體乃是單一客體。我們雖然贊同本罪侵犯的是單一客體，但認為本罪侵犯的單一客體不是上述各種觀點所說的“管理制度”或“管理活動”，而是國家對非典等傳染病防治的行政管理權。理由如下：

　　其一，馬克思在《關于反對盜竊林木法案的辯論》中曾經指出：“犯罪行為的實質并不在于侵害了作為某種物質的林木，而在于侵害了林木的國家神經——所有權本身”。[5]這就是說犯罪客體的實質在于“國家神經”——某一具體的權能，如所有權、人身權、安全權、管理權等。馬克思的這一精辟論斷，不僅適用于盜竊林木的犯罪，也可以而且應當適用于其他犯罪。因此，本罪侵害的客體也應當是國家對非典等傳染病防治的管理權。

　　其二，從詞義上來分析，管理制度與管理活動相對稱，有一項管理制度，就會有一項管理活動。管理制度是管理活動正常進行的靜態(tài)規(guī)范體系，管理活動則是依照此制度為達到某種管理目的而采取的動態(tài)行動。管理權的存在是制定管理制度的根據，管理制度的確立又是進行管理活動的前提。沒有管理權，就沒有相應的管理制度，更談不上依此制度進行管理活動了。由此可見，管理權是管理制度和活動的內在根據，而管理制度和活動則是管理權的外部體現(xiàn)。因為管理制度和活動本身不是社會關系，只不過是社會關系的不同外在體現(xiàn)，那當然就沒有資格成為我國刑法所保護而為犯罪行為所侵犯的社會關系即犯罪客體了。

　　其三，從犯罪客體的實質方面考察，犯罪客體作為刑法保護與調整而被犯罪行為所侵犯的社會關系，它當然也是一種法律關系（刑事法律關系的重要內容）。在這一特定法律關系中，其主體即參與刑事法律關系的當事人，乃是國家與犯罪人。其中，國家是特定的權利主體，具有按照自己意志對社會政治、經濟、文教衛(wèi)生等的統(tǒng)治管理權，具有對整個社會進行定向控制和管理的職能；犯罪人則是不特定的義務主體（盡管他在刑事法律關系中依法享有相應權利）。犯罪行為是行為人進行犯罪活動的實踐，正是通過犯罪行為，才使國家與犯罪人形成了一種特殊的實體社會關系，亦即刑事法律關系。在這一實體社會關系中，犯罪人的行為妨害了國家管理職能的正常行使，侵犯了作為“國家神經”的統(tǒng)治管理權。誠然這種管理權要通過管理制度的制定、管理活動的進行表現(xiàn)出來，但后二者是管理權的外在表現(xiàn)，它們與管理權的關系是現(xiàn)象與本質的關系，管理權是它們的本質所在。我們對犯罪客體的認識應當遵循辯證唯物主義認識論的要求，透過管理制度和活動這些外部現(xiàn)象，抓住其內部深藏的實質，即管理權。

　?。ǘ┛陀^行為的失職性

　　關于本罪的客觀方面，學界一般引述刑法典中罪狀的規(guī)定，認為在客觀方面表現(xiàn)為工作嚴重不負責任，導致傳染病傳播或者流行，情節(jié)嚴重的行為。[6]有的學者則認為，本罪的客觀方面表現(xiàn)為具有嚴重不負責任的行為和造成傳染病傳播或者流行的嚴重后果兩個特點。[7]我們認為，可在前述學術見解的基礎上，結合傳染病防治法規(guī)定，把本罪客觀方面概括為兩個方面：首先，行為人工作中有違反傳染病防治法規(guī)定的嚴重不負責任的行為。工作嚴重不負責任，可表現(xiàn)為拒絕履行職責、放棄職責、未盡職責、擅離職守等。這說明行為人有違反職責的非法行為，這是構成本罪的前提行為條件，也正好說明本罪屬于行政犯。其次，行為人之不法行為導致了傳染病傳播或者流行的后果，這是構成本罪的關鍵條件，也正好說明了本罪是結果犯。對此，詳述如下：

　　第一，行為人在其職務工作中實施了違反傳染病防治法規(guī)定的嚴重不負責任的行為。不難理解，本罪是因違反行政法規(guī)而被刑法規(guī)定為犯罪的行政犯，它與作為行政法的傳染病防治法之間存有一種從屬關系，其客觀行為的具體方式規(guī)定在傳染病防治法中。行為人構成本罪以違反有關行政法為前提。行政違法性的有無和程度，往往是界定本罪罪與非罪的標志。這可從作為行政法的傳染病防治法中得到印證。例如，《傳染病防治法》第39條規(guī)定，行為人“玩忽職守，造成傳染病傳播或者流行，情節(jié)嚴重、構成犯罪的”，依照刑法規(guī)定追究刑事責任?！秶鴥冉煌ㄐl(wèi)生檢疫條例》第15條在規(guī)定了行政處罰、行政處分后進一步規(guī)定，違反該法“情節(jié)嚴重，引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴重危險，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”這些規(guī)定表明，超出行政處罰范圍的傳染病防治失職行為應由刑法調整。如果行為人行政違法達到情節(jié)嚴重，引起非典等傳染病傳播的，則由量變發(fā)生質變，由行政違法變成了刑事犯罪。也就是說，本罪中的“違反傳染病防治法的規(guī)定”與傳染病防治方面行政法的規(guī)定體現(xiàn)出一種關聯(lián)性的層次銜接。傳染病防治失職罪的行政從屬性，主要表現(xiàn)在兩個方面：

　　1．概念上的行政從屬性。就本罪而言，刑法中涉及的專業(yè)性概念和有關術語的解釋應當以作為行政法的傳染病防治法的規(guī)定為依據。如傳染病“暴發(fā)”指在一個局部地區(qū)短期內突然發(fā)生多例同一種傳染病病人；“疫區(qū)”指傳染病在人群中暴發(fā)或者流行，其病原體向周圍傳播時可能波及的地區(qū)；“衛(wèi)生處理”指消毒、殺蟲、滅鼠等衛(wèi)生措施以及隔離、留驗、就地檢驗等醫(yī)學措施；“隔離”指將染疫人收留在指定的處所，限制其活動并進行治療，直到消除傳染病傳播的危險；“留驗”，指將染疫嫌疑人收留在指定的處所進行診察和檢驗。又如，對“密切接觸者”和“一般接觸者”，應當依照衛(wèi)生部2003年5月9日第11號公告（即《傳染性非典型性肺炎密切接觸者判定標準和處理原則（試行）》）的規(guī)定進行判定和處理。對非典疫情報告、通報和公布、預防與控制、醫(yī)療救治、監(jiān)督管理等，應當依照衛(wèi)生部新近發(fā)布的《傳染性非典型肺炎防治管理辦法》的規(guī)定進行。

　　2．違法性要件的行政從屬性。即是說傳染病防治失職罪的客觀行為方式及程度應當依照行政法的規(guī)定界定。根據刑法和作為行政法的傳染病防治法律、法規(guī)的規(guī)定，本罪在具體行為方式上表現(xiàn)為，行為人實施了下列工作中違反傳染病防治規(guī)定，嚴重不負責任、不履行或不正確履行法定職責情形之一的行為：對發(fā)生非典等傳染病疫情的地區(qū)或非典等傳染病病人、病原攜帶者、疑似傳染病病人，未按照預防、控制疫情工作規(guī)范的要求做好防疫、檢疫、隔離、防護、救治等工作，或者采取的防控措施不當；隱瞞、緩報、謊報或授意、指使、強令他人瞞、緩、謊報疫情；拒不執(zhí)行非典等傳染病疫情應急處理指揮機構的決定、命令；對非典等傳染病的預防、治療、監(jiān)測、控制和疫情管理措施不進行監(jiān)督檢查，或監(jiān)督、檢查不認真；不按規(guī)定責令被檢查單位或個人限期改進非典等傳染病防治管理工作；不依法對違反傳染病防治法的單位或個人給予行政處罰，等等。

　　第二，導致了傳染病傳播或流行的后果。所謂導致傳染病傳播或流行，是指在一定范圍內導致傳染病防治法所規(guī)定的甲類、乙類、丙類傳染病疫情的發(fā)生。傳染病指由于致病性微生物，如細菌、病毒、立克次體、寄生蟲等侵入人體，能使人體健康受到某種損害甚至危及生命的、可以通過各種不同途徑直接或間接傳播，造成人群中發(fā)病或流行的一種疾病。根據《傳染病防治法》第3條規(guī)定，傳染病分為甲、乙、丙三類。甲類傳染病是傳染性強、傳播途徑易實現(xiàn)、傳播速度快、人群普遍易感的烈性傳染病，包括鼠疫和霍亂。這是我國《國內交通衛(wèi)生檢疫條例》確定的檢疫傳染病，也是國際檢疫傳染病，一經發(fā)現(xiàn)，必須立即向世界衛(wèi)生組織通報。乙類傳染病是與甲類比較，傳染性、傳播途徑、速度、易感人群次之的傳染病，包括病毒性肝炎、細菌性和阿米巴性痢疾、傷寒和副傷寒、艾滋病、淋病、梅毒、脊髓灰質炎、麻疹、百日咳、白喉、流行性腦脊髓膜炎、猩紅熱、流行性出血熱、狂犬病、鉤端螺旋體病、布魯氏菌病、炭疽、流行性和地方性斑疹傷寒、流行性乙型腦炎、黑熱病、瘧疾、登革熱。丙類傳染病是根據其可能發(fā)生和流行的范圍，通過確定疾病監(jiān)測區(qū)和實驗室進行監(jiān)測管理的傳染病，包括肺結核、血吸蟲病、絲蟲病、包蟲病、麻風病、流行性感冒、流行性腮腺炎、風疹、新生兒破傷風、急性出血性結膜炎，除霍亂、痢疾、傷寒和副傷寒以外的感染性腹瀉病。根據情況，國務院可以增加或減少甲類傳染病病種，衛(wèi)生部可以增加或減少乙類、丙類傳染病病種，并予公布。所謂傳播，是指傳染病在一定范圍內擴散，使不特定多數(shù)人感染上傳染病，實際上已經造成了傳染病傳播的后果。流行指一個地區(qū)某種傳染病發(fā)病率顯著超過該病歷年的一般發(fā)病率水平。

　?。ㄈ┓缸镏黧w的身份性

　　本罪屬于身份犯，即只有具有政府衛(wèi)生行政機關工作人員身份、從事傳染病防治公務之身份的人員，才能成為本罪主體。根據1989年通過的《傳染病防治法》的有關規(guī)定，受國務院衛(wèi)生行政部門委托的其他有關部門衛(wèi)生主管機構和各級各類衛(wèi)生防疫機構內執(zhí)行衛(wèi)生行政部門或其他有關部門衛(wèi)生主管機構交付的傳染病監(jiān)督管理任務的傳染病管理監(jiān)督員，以及各級各類醫(yī)療保健機構中負責檢查本單位及責任地段的傳染病防治管理工作的傳染病管理檢查員，也可以成為本罪的主體。但是，1997年修改刑法時，專設瀆職罪一章，將本章的犯罪主體由國家工作人員修改為國家機關工作人員，縮小了主體范圍。近年來，隨著我國機構改革和行政處罰法的施行，在司法實踐中遇到了一些新情況：一是法律授權。規(guī)定，某些非國家機關的組織在某些領域行使行政管理職權；二是在機構改革中，有的將原來的國家機關調整為事業(yè)單位，但仍然保留其行使某些行政管理職能；三是有的國家機關將自己行使的職權依法規(guī)或規(guī)章委托給一些組織行使；四是有的國家機關根據工作需要聘用了一部分國家機關以外的人員從事公務。[8]鑒于這些情況，本著“權利與義務相統(tǒng)一，行政職權與承擔責任相平衡”的原則，全國人大常委會于2002年12月28日做出《關于<中華人民共和國刑法>第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》。根據這一立法解釋和最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，從事傳染病防治的政府衛(wèi)生行政部門的工作人員，或者在受政府衛(wèi)生行政部門委托代表政府衛(wèi)生行政部門行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入政府衛(wèi)生行政部門人員編制，但在政府衛(wèi)生行政部門從事公務的人員，都可以成為本罪的主體。根據衛(wèi)生部新近發(fā)布的《傳染性非典型肺炎防治管理辦法》，縣級以上衛(wèi)生行政部門、各級疾病預防控制機構、各級各類醫(yī)療機構分別承擔責任范圍內非典的監(jiān)督管理、監(jiān)測管理、防治管理工作。凡在這些部門或機構中從事公務的人員，均可以成為本罪的主體。

　?。ㄋ模┲饔^心態(tài)的過失性

　　關于本罪的主觀罪過，學術界主要有兩種不同認識：第一種觀點認為只能是過失，行為人對導致傳染病傳播或流行這一危害結果出自過失，但行為人對工作中違反傳染病防治法規(guī)定，嚴重不負責任的行為可能是故意。[9]第二種觀點認為一般是過失，但也不排除間接故意的存在。[10]我們認為，本罪的主觀罪過只能是過失，即行為人應當知道自己嚴重不負責任的行為可能會導致傳染病傳播或流行，但疏忽大意而沒有預見，或雖已預見可能會發(fā)生，但憑借自己的知識或經驗而輕信可以避免，以致發(fā)生傳染病傳播或流行的危害后果。其主要理由有以下幾點：

　?。?）在1997年刑法修訂前，由于附屬刑法的規(guī)定，對故意行為也可比照玩忽職守罪論處。但因修訂后的刑法增設了濫用職權罪，已將某些故意的瀆職行為單獨設罪，就不能再認為本罪還可由間接故意構成了。（2）從立法沿革來看，本罪是從一般的玩忽職守罪中分化而來的，而玩忽職守罪僅由過失構成，且國家最高司法機關確定的本罪罪名中就有“失職”這一概念，這無疑更加突出了本罪的過失屬性。（3）從本罪較輕的法定刑來看，其最高法定刑為3年有期徒刑，與絕大多數(shù)過失犯罪的法定刑基本相一致，所以將其主觀罪過理解為過失符合立法原意。（4）罪責刑相適應原則是我國刑事立法和司法必須遵守的基本原則，當客觀危害類似、主觀罪過不同時，對罪責較輕的犯罪總是規(guī)定較輕的法定刑。例如，故意傳播惡性傳染病、危害不特定多數(shù)人的健康甚至生命，其危害性與放火、爆炸、投放危險物質等危險方法危害公共安全的犯罪并無二致。因此，《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：故意傳播突發(fā)傳染病病原體，危害公共安全的，按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，極端情況下可對行為人判處死刑；而本罪在客觀上完全可能與故意傳播突發(fā)傳染病病原體行為造成相同嚴重的危害后果，但極端情況下對行為也只能判處3年有期徒刑。二者的法定刑相差如此之大，這只能說明本罪的主觀罪責較輕，立法與司法上均是將本罪作為過失犯罪看待的。（5）本罪與交通肇事罪有類似之處，二者都是違反行政法規(guī)達到刑罰處罰程度而被刑法規(guī)定為犯罪的行政犯。違反傳染病防治法的行為一般屬于行政違法行為，只有后果嚴重時，才能發(fā)生質變成為刑事違法行為，也就是說造成嚴重危害后果是由行政違法轉化為刑事違法的關鍵，因此，應根據行為人對危害結果（引起傳染病傳播或流行）的認識和態(tài)度，而不能以其對危害行為本身（工作中違反傳染病防治法規(guī)定，嚴重不負責任的行為）的認識和態(tài)度來確定罪過的性質。本罪中行為人對違反傳染病防治法規(guī)有時可能是故意的，但行為人對其危害結果則存有疏忽大意或過于自信的過失。如果行為人工作中嚴重不負責任，放任不管，存有間接故意，以致傳染病傳播或流行的，則應以濫用職權罪處罰。當然，如果非典等傳染病人，在明知自己患有傳染病的情況下而拒絕隔離治療或隔離期未滿擅自逃離，故意引起非典等傳染病傳播，給不特定的多人或有傳播嚴重危險，危害公共安全的，則應以危險方法危害公共安全罪處罰，而不再構成本罪。

　　三、傳染病防治失職罪的相鄰界限

　　在明確了本罪上述四個方面的構成特征的基礎上，要準確認定本罪，還要注意把握罪與非罪、此罪與彼罪和一罪與數(shù)罪的界限。

　?。ㄒ唬﹤魅静》乐问氉锱c非罪的界限

　　本罪在區(qū)分罪與非罪的界限時，應注意以下兩個問題：

　　1．正確認定情節(jié)是否嚴重，是區(qū)分罪與非罪的關鍵。本罪屬于情節(jié)犯，情節(jié)是否嚴重是區(qū)分罪與非罪的重要界限。根據最高人民檢察院1999年9月16日施行的《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》和前述最高人民法院、最高人民檢察院2003年5月15日發(fā)布施行的相關司法解釋，行為人有上述工作中違反傳染病防治法規(guī)定，嚴重不負責任的行為，并具有下列情形之一的，屬于情節(jié)嚴重，應以犯罪論：（1）導致甲類傳染病傳播的；（2）導致乙、丙類傳染病流行的；（3）因傳染病傳播或流行，造成人員死亡或殘疾的；（4）因傳染病傳播或流行，嚴重影響正常的生產、生活秩序的；（5）造成傳染范圍擴大或者疫情加重的；（6）具有其他嚴重情節(jié)的。

　　2．要正確區(qū)分罪與非罪，還必須認真區(qū)分本罪與一般工作失誤的界限。就本罪而言，一般工作失誤，是指從事傳染病防治公務的人員，在工作過程中出于善意的舉動但因無心之失而造成損失的行為。由于二者主觀上都有過錯，客觀上都會造成損失，因此較易于混淆。二者的區(qū)別主要在于：第一，就主觀而言，區(qū)別工作失誤與主觀過失，關鍵看行為人主觀上是否能預見或已預見到自己的行為可能導致傳染病傳播或流行的結果。如果主觀上行為人不能預見危害結果的發(fā)生，即使發(fā)生傳染病傳播或流行的結果，也只能認定為意外事件；反之，則存在主觀過失。同時還應注意，一般從主觀態(tài)度而言，工作失誤行為人往往認真履行自己的職責義務，只是積極工作中發(fā)生了意想不到的情況而出現(xiàn)了失誤；而本罪的失職則表現(xiàn)為消極、懈怠、馬虎草率、漫不經心、敷衍塞責等嚴重不負責任，或者拒絕履行職責、放棄職責、不盡職責、擅離職守，其主觀上有明顯的犯罪過失。第二，就客觀而言，區(qū)分二者的關鍵還要看行為人是否有違反職責的行為，要認真考查傳染病傳播或流行結果的發(fā)生是否與其違反職責規(guī)定的行為有刑法因果關系以及因果作用力的大小。如果不具有刑法因果關系，或者因果作用力不大，則屬工作失誤；反之，則屬本罪的失職。第三，從引起傳染病傳播或流行危害結果的原因看，工作失誤的原因是由于制度不完善，一些具體政策界限不清，管理上存在弊端，以及工作人員文化業(yè)務素質較差，缺乏工作經驗，因而計劃不周、措施不當、方法不對，以致在積極工作中發(fā)生錯誤。而本罪失職的原因則是違反行政法規(guī)、工作規(guī)章和紀律，有章不循、有法不依、有令不行、有禁不止、當為而不為、或不當為而為，工作極端不負責任，致使發(fā)生傳染病傳播或流行的危害后果。

　?。ǘ┍咀锱c妨害傳染病防治罪的界限

　　妨害傳染病防治罪，指違反傳染病防治法規(guī)定，導致甲類傳染病傳播或有傳播嚴重危險的行為。二者存有相似之處，這就是二者都違反了傳染病防治法的規(guī)定，都可能造成傳染病傳播的危害結果，主觀罪過也都是過失等。但是二者有著明顯區(qū)別：一是主體不同。后者的主體是一般主體，不僅包括自然人也包括單位，他們往往是傳染病防治人員的工作對象；本罪的主體則是特殊主體，只限于負有傳染病防治職責的工作人員，單位不是該罪的主體。二是行為方式不同，后罪的行為人實施了《刑法》第330條規(guī)定的四項行為之一，違反了傳染病防治法規(guī)定的預防和控制傳染病的義務，而本罪的行為人違背傳染病防治法規(guī)定的防治、監(jiān)督、監(jiān)測管理職責，具有瀆職性。有時從事傳染病防治監(jiān)管工作的人員也可能成為后者的主體，區(qū)分二者的關鍵在于行為人違背的是單純的預防和控制傳染病義務，還是對傳染病進行防治、監(jiān)管的職責。如是前者，則構成妨害傳染病防治罪；如果是后者，則構成傳染病防治失職罪。三是危害結果不同。后罪造成的危害結果既包括引起甲類傳染病傳播的實害結果，也包括引起其傳播的嚴重危險結果；本罪造成的危害結果是導致傳染病傳播或流行且情節(jié)嚴重，只有實害結果一種，不包括危險結果，但傳染病的種類既包括甲類傳染病，也包括乙類、丙類傳染病。四是侵害的客體不同。本罪侵害的客體是國家關于傳染病防治的管理制度；而傳染病防治失職罪則是國家對傳染病防治工作進行監(jiān)督管理的行政權力。

　?。ǘ┍咀锱c妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的界限

　　妨害國境衛(wèi)生檢疫罪，指違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定，引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的行為。二者都是違反傳染病預防、檢查方面的法規(guī)，都因過失引起了傳染病的傳播。但二者在違反的法規(guī)、犯罪主體、傳染病的范圍方面明顯不同。本罪是工作中違反傳染病防治法規(guī)定失職的行為，而妨害國境衛(wèi)生檢疫罪則是違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定，逃避對其人身、物品檢查的行為。本罪的主體是特殊主體，且一般只能是中國公民；而后罪是一般主體，單位、自然人，中國和外國公民，只要是進出境人員以及有貨物進出境的單位和個人都可以成為犯罪主體。本罪引起傳染病的類型沒有限制，而妨害國境衛(wèi)生檢疫罪引起危險的對象是檢疫傳染病，范圍比本罪小，僅包括甲類傳染病以及國務院確定并公布的其他傳染病。

　?。ㄋ模┍咀锱c玩忽職守罪的界限

　　二者都是過失瀆職犯罪，都可能造成傳染病傳播或流行結果，但是在犯罪主體、適用范圍上不同。根據傳染病防治法等有關規(guī)定，負有組織、協(xié)調、指揮、災害調查、控制、醫(yī)療救治、信息傳遞、交通運輸、物資保障等職責的國家機關人員以及各級政府主管負責人，在預防、控制非典等突發(fā)傳染病疫情工作中玩忽職守的，應以玩忽職守罪定罪處罰。從適用范圍看，本罪適用范圍小于玩忽職守罪。本罪實際上是一種特殊種類的玩忽職守罪，與《刑法》第397條玩忽職守罪之間存在法條競合關系。在處理國家機關工作人員玩忽職守犯罪中應遵循以下標準：從行為人實施的行為具體內容和行為人具體身份著手，考察這種玩忽職守行為是否符合本罪的特別規(guī)定，如符合則應以本罪定罪；如果行為人玩忽職守行為不符合本罪的構成，則應考慮以玩忽職守罪定罪。另外，如果國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，在預防、控制非典等突發(fā)傳染病疫情工作中，由于嚴重不負責任，造成國有公司、企業(yè)破產或嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，雖不構成本罪，但可以國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪定罪處罰。

　?。ㄎ澹﹤魅静》乐问氉锏囊蛔锱c數(shù)罪問題

　　傳染病防治失職罪在實踐中，可能與傳染病菌種、毒種擴散罪，采集、供應血液、制作、供應血液制品事故罪，醫(yī)療事故罪，重大環(huán)境污染事故罪，動植物檢疫失職罪等發(fā)生法規(guī)競合。如從事傳染病防治的醫(yī)療單位人員，工作中嚴重不負責任，將含有傳染病病原體的廢物排放到大氣或水體，引起了傳染病傳播，也造成了重大環(huán)境污染，則其一行為同時觸犯傳染病防治失職罪和重大環(huán)境污染事故罪的規(guī)定。在這種情況下，應根據刑法理論，對于法規(guī)競合采取特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法的法律適用原則，以一個罪對行為人予以定罪量刑，而不構成數(shù)罪，不能適用數(shù)罪并罰的規(guī)定。

　　四、傳染病防治失職罪的立法完善

　　毋需諱言，我國有關防治傳染病失職罪的現(xiàn)行刑事立法還過于粗疏簡單，不利于運用刑法武器同此類犯罪作斗爭。我們注意到，有關國家的刑事立法在此方面規(guī)定的較為完善，值得我們學習借鑒?？偨Y其立法經驗，大致可歸納為以下幾點：

　　1．罪過規(guī)定一目了然。如1996年修訂后的《瑞士聯(lián)邦刑法典》第231條（傳播疾病罪）明確指出：“1．故意傳播危險的、可傳染的人類疾病，處1個月以上5年以下監(jiān)禁。2．行為人過失為上述行為的，處監(jiān)禁或罰金。”[11]又如《新加坡共和國刑法典》第269條規(guī)定：“非法地或者過失地實施了是且其明知或有理由相信是可能會傳染任何危及生命的疾病的任何作為的，處……”[12]此種立法用語明確界定了這一 類犯罪的罪過形式，司法實踐中不致產生歧義，十分便于定罪量刑。

　　2．罪狀描述層次分明。如現(xiàn)行《俄羅斯刑法典》第236條關于“違反防疫規(guī)則”的犯罪就明確指出：“一、違反衛(wèi)生防疫規(guī)則，過失造成多人患病或中毒的，處……二、上述行為過失致人死亡的。處……”[13]又如《意大利刑法典》分別以第438條（疫病犯罪）和452條（損害公眾健康的過失犯罪）規(guī)定了衛(wèi)生防疫方面犯罪的故意犯罪與過失犯罪的罪狀形式。[14]這些國家的刑事立法關于此類犯罪的罪狀表述富有邏輯，從而增強了刑法適用的可操作性。

　　3．處罰層次規(guī)定分明。仍以上述《俄羅斯刑法典》第236條為例。該條根據犯罪引起的不同危害后果，將違反衛(wèi)生規(guī)則罪分為兩個處罰檔次：在一般情況下，對本罪“處數(shù)額為最低勞動報酬的100倍至200倍或被判刑人1個月至2個月的工資或其他收入的罰金，或處3年以下剝奪擔任一定職務或從事某種活動的權利，或處3年以下的限制自由，或處2年以下的剝奪自由”；而在結果加重犯的情況下，則對行為人處“5年以下限制自由或相同期限的剝奪自由。”[15]

　　上述國家刑法典關于衛(wèi)生防疫方面犯罪的立法優(yōu)點，正是我國《刑法》第409條的不足。為了更加有效地發(fā)揮刑法在打擊與防范防治傳染病失職罪中的積極功能，我們認為有必要對《刑法》第409條予以立法完善。其基本設想是：首先，應當在罪狀表述中闡明“過失”犯罪的主觀要件規(guī)定。眾所周知，犯罪構成是定罪的依據，而犯罪構成的規(guī)定是否明確合理，事關罪刑法定原則的貫徹與刑法社會保護機能以及人權保障機能實現(xiàn)等重大理論問題。如前分析，本罪屬于過失犯罪，但刑法條款卻沒有明確載明本罪屬于“過失”犯罪，這有悖于《刑法》第15條第2款關于過失犯罪的總則性要求，有違罪刑法定原則之明確性精神，司法實踐中也易引發(fā)人們認識上的分歧，從而不利于準確定罪量刑。

　　其次，應當增設甲類傳染病的過失危險犯。傳統(tǒng)刑法理論認為，過失犯只限于發(fā)生嚴重危害后果的情況，過失行為僅造成某種危險狀態(tài)的，不認為是犯罪。但是，隨著科技的發(fā)展和人類活動的復雜化，過失行為可能造成的損害大量增加。為適應實踐的需要，國外一些學者提出，法律應當規(guī)定過失的危險犯，并為瑞士、德國等越來越多的國家或地區(qū)所采納。我國《刑法》也在分則第6章（危害公共衛(wèi)生罪一節(jié)）第330條、第332條、第334條所規(guī)定的三種犯罪中設立了過失危險犯。[16]因此，鑒于甲類傳染病傳染性極強，對公共衛(wèi)生安全存在嚴重潛在的危險這一情況，應當摒棄傳統(tǒng)過失犯罪無危險狀態(tài)的陳舊觀念，將傳染病防治失職行為中的過失危險行為適度犯罪化，從而展示現(xiàn)代刑法的價值理念，充分發(fā)揮刑法功效。同時，我國《刑法》第330條規(guī)定了妨害傳染病防治罪的過失危險犯，對一般公民工作、生產、生活中的行為過失引起甲類傳染病傳播嚴重危險的，予以處罰，而對從事傳染病防治特定公務人員工作中的業(yè)務過失，其危害性往往大于前者，卻可不受處罰，這似有違罪責刑相適應的原則要求。

　　第三，應當在罪狀中進一步敘明本罪屬于行政犯的構成特征。如前所述，本罪是行政犯，工作中違反傳染病防治法規(guī)定的職責也是其客觀方面的重要特點，有必要明確載明。這樣既可以使行為人明確自己肩負的職責，起到法律規(guī)范的教育引導作用，從而預防和減少犯罪，也便于刑法與行政法規(guī)中的附屬刑法規(guī)范協(xié)調一致，避免二者之間的齟齬，而且從立法技術上看，也有利于保持刑法典條文的穩(wěn)定性和概括性，可以適應附屬刑法規(guī)范的發(fā)展變化。

　　第四，應當明確界定本罪的主體范圍?，F(xiàn)行《刑法》第409條將本罪的主體限定為“從事傳染病防治的政府衛(wèi)生行政部門的工作人員”，不僅與相關立法解釋和有關行政法規(guī)定不相協(xié)調統(tǒng)一，而且不符合客觀實際情況，有放縱犯罪之虞。根據全國人大常委會有關瀆職罪主體的立法解釋和相關行政法規(guī)的規(guī)定，應進一步明確本罪的主體范圍，可將其表述為：從事傳染病防治的政府衛(wèi)生行政部門的工作人員和其他依法從事傳染病防治公務的人員。

　　第五，應當增設本罪的結果加重犯。參考《刑法》第330條妨害傳染病防治罪、第397條玩忽職守罪的規(guī)定，根據司法實踐中出現(xiàn)的實際情況，有必要增加規(guī)定本罪的結果加重犯，并適當提高造成特別嚴重后果的結果加重犯的刑罰量。我們認為，考慮到我國刑法關于過失犯罪的加重處罰一般在3—7年的徒刑之間，因而也可對本罪的結果加重犯規(guī)定此一量刑幅度，以實現(xiàn)相似過失犯罪法定刑的平衡與統(tǒng)一。

　　第六，應當增設剝奪政治權利和罰金作為附加刑。鑒于本罪是公務人員職務犯罪，正是由于其失職，才造成傳染病傳播的危害后果，針對其瀆職或失職行為，為充分發(fā)揮刑罰的預防犯罪功能，應當增加剝奪政治權利作為附加刑。同時，為適應刑罰人道主義和謙抑主義的時代要求，順應刑罰輕緩化發(fā)展趨勢，對傳染病防治失職這一業(yè)務過失犯罪，應當增加罰金刑，在可能的情況下對本罪犯罪人單處罰金刑，從而盡量避免短期自由刑可能帶來的弊端，充分發(fā)揮罰金刑的積極刑罰效能。

　　綜合上述分析，并參照妨害傳染病防治罪、玩忽職守罪的立法規(guī)定，我們建議對《刑法》第409條作如下修訂：從事傳染病防治的政府衛(wèi)生行政部門的工作人員或者其他依法從事傳染病防治公務的人員，工作中違反傳染病防治法規(guī)定，嚴重不負責任，過失導致傳染病傳播，情節(jié)嚴重的，或者足以導致甲類傳染病傳播嚴重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金或者剝奪政治權利；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金或者剝奪政治權利。




【作者簡介】
謝望原，中國人民大學法學院教授、博士生導師，國家重點研究基地中國人民大學刑事法律科學研究中心副主任，中國法學會犯罪學研究會社會學專業(yè)委員會常務理事，廣州市司法局咨詢委員。吳光俠，單位為中國人民大學法學院。


【注釋】
[1]這五種情形是：（1）導致甲類傳染病傳播的；（2）導致乙類、丙類傳染病流行的；（3）因傳染病傳播或者流行，造成人員死亡或者傷殘的；（4）因傳染病傳播或者流行，嚴重影響正常生產、生活秩序的；（5）其他情節(jié)嚴重的情形。
[2]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，中國法制出版社1999年1月第1版，第1189頁。
[3]謝望原主編：《國家工作人員犯罪認定中疑點難點問題研究》，中國方正出版社2000年3月第1版，第330頁。
[4]劉家琛主編：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社2001年1月第1版，第1912頁。
[5]《馬克思恩格斯全集》第一卷，第168頁。
[6]參見劉家琛主編：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社2001年1月第1版，第1913頁。
[7]參見謝望原主編：《國家工作人員犯罪認定中疑點難點問題研究》，中國方正出版社2000年3月第1版，第330頁。
[8]參見黃太云：《全國人大常委會<關于中華人民共和國刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋>的理解與適用》，載《刑事審判參考》2003年第1輯第154頁。
[9]參見劉家琛主編：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社2001年1月第1版，第1913頁。
[10]參見高格：《定罪與量刑》，中國方正出版社1999年1月第1版，第1049頁。
[11]徐久生譯：《瑞士聯(lián)邦刑法典》，中國法制出版社1999年版，第76頁。
[12]柯良棟、莫紀宏譯：《新加坡共和國刑法典》，群眾出版社1996年版，第72頁。
[13]黃道秀譯：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》（下冊），中國政法大學出版社2000年版，第646頁。
[14]黃風譯：《意大利刑法典》，中國政法大學出版社1998年版，第131頁、134頁。
[15]同[13]。
[16]參見趙秉志主編：《犯罪總論問題探索》，法律出版2003年1月第1版，第394頁