建設(shè)工程轉(zhuǎn)包有哪些法律風(fēng)險？

發(fā)布日期：2012-11-12 作者：110網(wǎng)律師

建設(shè)工程轉(zhuǎn)包有哪些法律風(fēng)險？
轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定，直接將工程再轉(zhuǎn)包。
　　承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違反建筑法的規(guī)定進行分包的，轉(zhuǎn)（分）包合同無效。根據(jù)國務(wù)院2000年1月30日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條規(guī)定：本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包，是指下列行為：
　?。ㄒ唬┛偝邪鼏挝粚⒔ㄔO(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；
　?。ǘ┙ㄔO(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成；
　?。ㄈ┦┕た偝邪鼏挝粚⒔ㄔO(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；
　　（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
　　轉(zhuǎn)包的形式包括兩種：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人；另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。二者只有形式的不同，并無實質(zhì)的區(qū)別。因此，建設(shè)部明確規(guī)定，承包單位在承接工程后，對該工程不派駐項目經(jīng)理管理，不進行質(zhì)量、安全、進度管理，不依照合同法約定履行承包義務(wù)，無論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為。
　　《建筑法》第十五條規(guī)定：建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當全面履行合同約定的義務(wù)。不按照合同約定履行義務(wù)的，依法承擔(dān)違約責(zé)任?！逗贤ā返?/font>269條規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。
由于建筑施工合同的特殊性，發(fā)包方實際已經(jīng)占有建筑工程，承包方或接受轉(zhuǎn)包方投入的人力、物力已經(jīng)變成了不動產(chǎn)，根本無法返還，因此，處理因轉(zhuǎn)包合同糾紛而產(chǎn)生的案件時，只能是折價補償。建筑工程已經(jīng)完工且質(zhì)量合格，發(fā)包方（建設(shè)單位）應(yīng)當按照已完工程的實際造價支付給施工企業(yè)（接受轉(zhuǎn)包方）相應(yīng)價款。合同已經(jīng)履行但尚未完工的工程，應(yīng)當對已完工程的造價予以鑒定，建設(shè)單位應(yīng)當按照已完工程的實際造價支付給施工企業(yè)相應(yīng)的價款。
　　因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當事人外，應(yīng)將其它各方列為第三人。
　　對于因無效合同造成的經(jīng)濟損失，應(yīng)根據(jù)雙方當事人——轉(zhuǎn)包方和接受轉(zhuǎn)包方的過錯程度和責(zé)任大小，確定應(yīng)當承擔(dān)的賠償數(shù)額。因無效合同造成的損失范圍，一般包括誤工費、停工費、保管費、機械設(shè)施閑置費、租賃費、臨時設(shè)施建造費、利潤、有關(guān)費用調(diào)整、定額保管費、稅金等直接與該工程有關(guān)而獨立發(fā)生的費用等。根據(jù)雙方的過錯，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
　　《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。
　　根據(jù)《建筑法》第67條的規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

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