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　　【案情簡介】

　　某市工藝服裝繡品廠(下稱繡品廠)與某市第四建筑工程公司(下稱四建公司)于1989年簽訂了二份建筑安裝工程合同，約定由四建公司承建繡品廠的綜合樓及宿舍。

　　該工程由四建公司完工后，由于繡品廠拖欠工程款，雙方于1992年12月20日簽訂了《欠款抵押協(xié)議》約定：一、工程欠款總計人民幣9359985.93元;……三、繡品廠將四建公司所建的綜合大樓底層1980平方米和宿舍、食堂底層250平方米抵押給四建公司，并將房屋產(chǎn)權登記給四建公司;……五、繡品廠在三年內將全部欠款一次性付給四建公司，四建公司收到工程款后，將產(chǎn)權一并還給繡品廠;六、繡品廠如果三年內無法歸還工程款，愿將房屋產(chǎn)權永屬四建公司所有，繡品廠所欠工程款不另向四建公司找補。同年12月24日，該協(xié)議由市公證處公證。

　　1993年1月1日，四建公司與繡品廠簽訂了二份租房協(xié)議，將上述房屋租給繡品廠，每年租金60萬元。1993年9月1日，四建公司作為產(chǎn)權人領取了上述房屋的產(chǎn)權證。協(xié)議簽訂之后，繡品廠既未償付欠款，又未支付租金。

　　1996年9月2日，人民法院宣告繡品廠破產(chǎn)。該廠清算組向人民法院提起訴訟，稱四建公司將抵押房屋直接轉入自己名下不當，該協(xié)議違法無效，要求返還房屋產(chǎn)權。

　　四建公司辯稱，協(xié)議是雙方自愿協(xié)商簽訂，且是繡品廠主動提出將房屋抵押給四建公司，協(xié)議合法有效。繡品廠在協(xié)議規(guī)定的期限內不付工程款，按協(xié)議約定，房產(chǎn)權應屬四建公司所有，繡品廠清算組主張返還房屋產(chǎn)權無法律依據(jù)。且本案發(fā)生在《擔保法》實施前，不受《擔保法》約束。請求駁回繡品廠清算組的訴訟請求。

　　【法院判決】

　　一審法院判決：繡品廠與四建公司簽訂的《欠款抵押協(xié)議》中約定房屋產(chǎn)權轉移部分無效，訟爭房屋產(chǎn)權返還繡品廠所有。四建公司不服，提起上訴。

　　二審法院經(jīng)審理認為：繡品廠與四建公司約定的擔保方式是讓與擔保。該擔保方式并不違反我國法律的禁止性規(guī)定，也不違反社會公德、損害社會公共利益，根據(jù)合同自由原則，該擔保有效的。雖然雙方約定，繡品廠在三年內不履行債務，四建公司永久地取得訟爭房屋的所有權，繡品廠不向四建公司找補。但是，訟爭房屋的價值大大超過所擔保的債權，上述約定顯失公平。在四建公司將超過擔保債權部分的房屋價值返還繡品廠之前，四建公司不能確定地取得訟爭房屋的所有權?，F(xiàn)繡品廠已破產(chǎn)，四建公司又不能確定地取得訟爭房屋的所有權，而設定讓與擔保的目的在于保證四建公司能從訟爭房屋中優(yōu)先受償。因此，繡品廠清算組有權請求四建公司返還訟爭房屋的所有權。作為替代，四建公司取得就訟爭房屋優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。二審判決：四建公司將訟爭房屋產(chǎn)權返還給繡品廠，四建公司在所擔保的債權范圍內對訟爭房屋享有優(yōu)先受償權。

　　【爭議焦點】

　　1、本案的擔保形式是抵押還是讓與擔保?

　　2、在債務人破產(chǎn)的情況下，讓與擔保權人能否依《破產(chǎn)法》的規(guī)定行使取回權?

　　【律師點評】

　　一、抵押與讓與擔保的區(qū)別

　　抵押是指債務人或者第三人不轉移對擔保標的物的占有，將該標的物作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣的該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。抵押不僅不轉移對抵押物的占有，更不轉移抵押物的所有權。

　　讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務的履行，將擔保標的物的權利(通常為所有權)預先轉移給債權人，在債務清償后，債權人將擔保標的物返還給債務人或第三人，在債務不履行時，債權人得就該標的物優(yōu)先受償?shù)囊环N非典型擔保方式。設定讓與擔保后，為了使債務人或第三人保持對擔保標的物的使用收益， 債權人往往與債務人或第三人再簽訂使用借貸合同或租賃合同，由債權人將擔保標的物借給或租給債務人或第三人使用。

　　在本案中，繡品廠與四建公司簽訂的協(xié)議，雖名為《欠款抵押協(xié)議》，但其內容約定為繡品廠將其所有的房屋底層的所有權轉移給四建公司，作為在三年內清償欠四建公司的債務的擔保。在四建公司取得該房屋的所有權后，雙方又簽訂了租賃合同，四建公司再將該房屋租給繡品廠使用，完全符合讓與擔保的特征。因此，本案的擔保方式是讓與擔保，而非抵押。

　　二、讓與擔保的實行

　　讓與擔保的設定，對擔保權人而言，在對外關系上他雖已取得擔保標的物的所有權，但在內部關系上，相對于設定人，擔保權人僅于擔保債務清償?shù)哪康姆秶鷥热〉盟袡?，也即他僅具有擔保權人的資格。當債務已屆清償期，債務人未履行債務時，擔保權人就讓與擔保標的物有優(yōu)先受償?shù)臋嗬４朔N權利的行使，即讓與擔保的實行。

　　讓與擔保的實行方法有兩種：一種是歸屬清算型，即由擔保權人將標的物予以公正的估價，如標的物估得的價額超過擔保債權的金額時，超過部分的價額應交還設定人，標的物的所有權則確定地由擔保權人取得，以供作債權的實現(xiàn)。另一種是處分清算型，即由擔保權人將標的物予以變賣，將賣得價金作為債權的清償。

　　值得注意的是，無論是歸屬清算型或處分清算型，均應履行變賣標的物或協(xié)議估價，然后擔保權人才能就其價金受償或真正取得標的物的所有權，也即擔保權人負有清算義務。因為設定讓與擔保的標的物的實際價值往往超過所擔保的債權額，確定擔保權人的清算義務是為了防止擔保權人行使擔保權時謀取暴利。擔保權人的清算義務在性質上屬于強行規(guī)定，不允許當事人以約定予以免除，讓與擔保設定合同中訂有免除清算義務的約定的，該約定無效。

　　在本案中，協(xié)議雙方當事人約定“繡品廠如果三年內無法歸還工程款，愿將房屋產(chǎn)權永屬四建公司所有，繡品廠所欠工程款不另向四建公司找補”，實際上免除了四建公司的清算義務，該條約定應屬無效。在四建公司對房屋進行公正估價前，四建公司不能確定地取得該房屋的所有權。

　　讓與擔保設定人在清償債務后，享有請求債權人返還標的物的權利。設定人行使這種返還請求權包括兩種情形：一是債務人屆期清償債務;二是債務已逾清償期，在一定時間之前，設定人仍可清償債務，請求返還擔保標的物。采用變價受償?shù)?，在擔保權人與第三人訂立擔保標的物買賣合同之前，設定人可以清償債務，請求返還擔保標的物;采用估價受償?shù)?，在擔保權人?jīng)估價清算，確定地取得擔保標的物所有權之前，設定人也可以清償債務，請求返還標的物。

　　在本案中，雖然繡品廠在協(xié)議約定的三年清償期滿后仍未清償債務，但四建公司亦未將該房屋變賣或估價，故繡品廠仍可清償債務，并請求四建公司返還房屋。

　　三、破產(chǎn)時讓與擔保權人不能行使取回權

　　根據(jù)讓與擔保的含義可知，設立讓與擔保的目的在于保障債權人在債務不履行時就擔保標的物享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，而不在于使債權人直接成為該標的物的真正所有權人。如果在設定人即債務人破產(chǎn)的情況下，讓與擔保權人通過行使取回權而成為擔保標的物真正的所有權人，則與設定讓與擔保的目的相悖。因此讓與擔保權人不能行使取回權。

　　本案中，二審法院在審理中認為四建公司僅是訟爭房屋的法律形式上的所有權人，不能行使取回權正確。