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　　摘　要：制度移植是經(jīng)濟(jì)、高效的民事證據(jù)法的建構(gòu)方法，但常常受制于兩個(gè)因素，即受植環(huán)境存在缺陷和受移植環(huán)境的排斥。為此，要注意采用兩種方法：1 調(diào)整被移植的法律制度，使之符合受植的環(huán)境要求；2 對(duì)受植環(huán)境加以調(diào)整，使環(huán)境適應(yīng)被移植的制度。

　　關(guān)鍵詞：民事；證據(jù)；制度；移植

　　引言

　　移植是人們生存、發(fā)展所必須和必要的手段和方法。同樣，沒(méi)有法律制度的移植，法律制度的建構(gòu)就必然處于封閉、保守、滯后的狀態(tài)。無(wú)論是自然科學(xué)意義上的移植，還是社會(huì)科學(xué)意義上的移植都是人們生存和發(fā)展所必需的，因此人們總會(huì)概括自身的發(fā)展要求不斷進(jìn)行各種移植。制度移植是一種最為經(jīng)濟(jì)、高效的法律建構(gòu)方法。科學(xué)合理的制度是人類(lèi)智慧的結(jié)晶，而制度的移植也同樣閃耀著人類(lèi)智慧的光芒。在人類(lèi)法律制度發(fā)達(dá)史上，移植他國(guó)法律制度為本國(guó)法律建構(gòu)服務(wù)的實(shí)例大量存在。尤其是在近現(xiàn)代，國(guó)家之間的交往越加頻繁，彼此之間的文化影響更加強(qiáng)烈，國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化也促使了經(jīng)濟(jì)規(guī)則的一體化，這就進(jìn)一步強(qiáng)化了制度移植的頻度和廣度。制度的移植是將醫(yī)學(xué)上的“移植”這一術(shù)語(yǔ)“植入”了法學(xué)領(lǐng)域，使之與“法律”或“制度”構(gòu)成一個(gè)合成概念。這種“移植”在學(xué)術(shù)上被認(rèn)為是個(gè)“了不起的學(xué)術(shù)發(fā)明和思想解放”[1]（P 160）。

　　法律制度的移植一般發(fā)生在國(guó)家的某一法律制度制定過(guò)程中。法律的制定，一方面是建構(gòu)某一社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域的大的制度框架；另一方面，這一大的制度框架中也包含著若干相關(guān)的具體制度。因此，制度移植大體上可以分為兩類(lèi)：一類(lèi)是整個(gè)法律制度的移植；另一類(lèi)是某個(gè)法律中具體制度的移植[2][3].目前，在民事法學(xué)界，民事證據(jù)法草擬研究正在展開(kāi)，相信這些民間學(xué)術(shù)活動(dòng)必將對(duì)以后的證據(jù)立法產(chǎn)生影響。民間學(xué)術(shù)建議草案的起草也是一項(xiàng)制度的建構(gòu)性工作，因此，也就必然涉及制度的移植問(wèn)題。對(duì)制度移植的研究，原本應(yīng)當(dāng)屬于法理學(xué)和比較法學(xué)的研究領(lǐng)域。作為從事民事訴訟法學(xué)研究的筆者來(lái)講似乎有越界涉足之嫌，但考慮到法理學(xué)和比較法學(xué)在論及制度移植問(wèn)題時(shí)，較少與民事訴訟制度相聯(lián)系，因此，筆者才在本文中專(zhuān)注民事訴訟領(lǐng)域，尤其是民事證據(jù)法建構(gòu)中的制度移植問(wèn)題，試圖進(jìn)一步提出和闡明有關(guān)的問(wèn)題。

　　一民事證據(jù)法的民間草案起草過(guò)程中，一種主要的方法是移植國(guó)外的有關(guān)制度，從積極和褒獎(jiǎng)的意義上通常稱(chēng)之為“借鑒”，以避免其機(jī)械主義和形而上學(xué)。因?yàn)槭菍W(xué)者的民間草案，所以很自然地比較關(guān)注國(guó)外已有的制度，實(shí)際上在學(xué)者們的意識(shí)中已經(jīng)預(yù)設(shè)了引進(jìn)的動(dòng)機(jī)。一種比較流行的說(shuō)法是，只要有用的制度，都應(yīng)該加以引進(jìn)移植或加以借鑒。這種觀點(diǎn)具有深厚的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)和意識(shí)基礎(chǔ)。這種意識(shí)的經(jīng)典表述是“貓論”。“貓論”對(duì)于沖破我國(guó)原有舊體制、舊觀念，對(duì)舊體制進(jìn)行大膽的改革無(wú)疑是十分有益的，“貓論”最大的功效就在于解放思想。但在法律制度的移植方面，則不能簡(jiǎn)單地以追求“有用性”這種實(shí)用主義為出發(fā)點(diǎn)。從法律上講，“有用”是指該制度能夠?qū)δ撤N社會(huì)關(guān)系的調(diào)整發(fā)生積極的作用。在這個(gè)意義上，法律制度的“有用性”是法律制度移植的主要依據(jù)和理由。

　　移植的基本機(jī)理是有用的制度被移植后該制度的有用性依然存在，與植物的移種、移栽，以及器官移植相同。但制度的移植與人的器官和皮膚的移植一樣，有時(shí)是具有排斥性的。當(dāng)然，制度移植的排斥與機(jī)體的排斥不同，機(jī)體的排斥體現(xiàn)為被移植體因不能與受移植體的融合而喪失繼續(xù)存活的基礎(chǔ)，最終死亡。制度移植的排斥常常不能直觀地表現(xiàn)為制度的消亡，而是該制度的有效性不能得到體現(xiàn)，成為一種無(wú)用的制度。從廣義上講，制度移植后效用的降低也是一種排斥。這是因?yàn)樵瓉?lái)具有效用性的制度受到受移植環(huán)境的制約，其原有的有效性被抑制。在法律制度移植方面，可以認(rèn)為我國(guó)法律制度的現(xiàn)代化過(guò)程基本上是一個(gè)移植借鑒外國(guó)法的過(guò)程。而且從總體來(lái)看，這種移植和借鑒基本上是成功的。所謂成功，就法律移植和借鑒而言，主要的指標(biāo)是法律制度被移植后，是否仍然保持了原有制度的基本功能或基本保持了原有制度的功能。誠(chéng)然，如果被移植的制度在功能方面有所提升或擴(kuò)張，自然最佳。要做到被移植制度原有功能不喪失，就必需保證受移植環(huán)境與受移植制度的充分融合。因?yàn)槭芤浦箔h(huán)境各種因素的排斥而使受移植的制度未發(fā)生作用或功能變形的情況在各國(guó)均有發(fā)生。